ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-21260/2021

г. Киров

20 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,   

при участии в судебном заседании: представителя заявителя ФИО3, действующего на основании доверенности от 02.12.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2022 по делу              № А82-21260/2021

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «ПрофиЭксперт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным заключения и об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД», Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.09.2021 (резолютивная часть решения оглашена 17.09.2021) по делу № 076/10/5-949/2021 по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках торгов и обязании ответчика устранить допущенное нарушение прав и законных интересов Общества в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу путем повторного рассмотрения обращения ОАО «РЖД» о необходимости включения сведений об обществе с ограниченной ответственностью «ПрофиЭксперт» (далее - ООО «ПрофиЭксперт», подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ПрофиЭксперт».

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «РЖД» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные Обществом требования. 

Опровергая выводы суда первой инстанции, заявитель указывает на то, что в действиях третьего лица имеются признаки недобросовестного поведения при исполнении договора подряда. По мнению Общества, судом первой инстанции не применена статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы обращает внимание на то, что подрядчик предупредил заказчика о сложности исполнения договора подряда за пределами срока его исполнения. Податель жалобы считает, что включение сведений об ООО «ПрофиЭксперт» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) соответствует тем негативным последствиям, которые наступили и могли наступить для заказчика. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган и ООО «ПрофиЭксперт» в письменных отзывах опровергли доводы жалобы, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 29.08.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 30.08.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании 20.09.2022 представители сторон поддержали занятые по делу позиции. 

Определением (протокольное) от 20.09.2022 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 18.10.2022.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении требований жалобы. 

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание 18.10.2022 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

ОАО «РЖД» обратилось в УФАС с заявлением о необходимости включения информации об ООО «ПрофиЭксперт» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Реестр) в связи с существенным нарушением договора подряда и его расторжением в судебном порядке.

В результате рассмотрения обращения заказчика Управлением установлено, что 09.04.2019 по итогам проведения открытого аукциона                       № 579/ОАЭ-ЦДТВ/19 между ОАО «РЖД» и ООО «ПрофиЭксперт» заключен договор подряда № 579/ОАЭ-ЦДТВ/19/4/1 (далее – договор, л.д. 15-47).

В пункте 1.1 договора стороны согласовали, что подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту объектов водоснабжения: ст. Котлас - Южный (инв. № 130085 сет. № 37741200000001310000); ст. Котлас - Южный (инв. № 130090 сет. № 37741200000001350000); ст. Сольвычегодск (инв.                    № 130241 сет. № 37741200000001760000).

В соответствии с календарным планом выполнения работ, являющимся Приложением № 2 к договору, сроки выполнения работ по текущему ремонту сетей водопроводных ст. Котлас-Южный (инв. № 130085 сет.                                          № 37741200000001310000), ст. Котлас-Южный (инв. № 130090 сет.                              № 37741200000001350000), ст. Сольвычегодск (инв. № 130241, сет.                             № 37741200000001760000) определены сторонами с момента подписания договора до 31.08.2019.

В связи с неисполнением Обществом договорных обязательств по выполнению работ по текущему ремонту сетей водопроводных ст. Котлас - Южный (инв. № 130090) ОАО «РЖД» обратилось в суд с исковыми требованиями о расторжении договора в связи с существенным его нарушением.

Решением арбитражного суда Ярославской области от 12.07.2021 по делу № А82-20402/2020 договор расторгнут (л.д. 11-13). Решение суда было обжаловано в апелляционном порядке и вступило в законную силу 03.11.2021.

Из пояснений ООО «ПрофиЭксперт», представленных в адрес антимонопольного органа, следует, что работа по текущему ремонту сетей водопроводных ст. Котлас - Южный (инв. № 130090) не выполнена по причинам, не зависящим от подрядчика, в том числе по причинам: наличия множества линий кабеля в месте производства работ; на месте производства работ располагается автостоянка автомобилей, а также подземное сооружение, план здания которого заказчиком не был предоставлен.

 05.06.2019 подрядчик направил в адрес комитета дорожного хозяйства, благоустройства и экологии Управления городского хозяйства администрации МО «Котлас» письмо с просьбой о выдаче ордера на проведение земляных работ по текущему ремонту сети водопроводной мастерских водоснабжения ст. Котлас-Южный (инв. № 130090) (л.д. 102).

14.06.2019 ООО «ПрофиЭксперт» обратилось в адрес начальника Сольвычегородского территориального участка Северной дирекции по тепловодоснабжению - структурного подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО «РЖД» ФИО4 (письмо исх.              № 73 от 14.06.2019) с информацией о том, что в ходе обследования участка на ст. Котлас-Южный выявлено в границе сети водопроводной (инв. № 130090) расположение электроподстанции, кабельные линии которой проходят по участку, на котором располагается водопровод. В связи с данным фактом подрядчик просил предоставить схемы коммуникаций (л.д. 103).

Согласно пояснениям Общества, представленным в адрес Управления, схемы коммуникаций ОАО «РЖД» не были предоставлены подрядчику, поскольку письмо ООО «ПрофиЭксперт» было направлено ненадлежащему лицу.

Комиссия антимонопольного органа отметила, что согласно представленным протоколам ОАО «РЖД» ФИО4 принимал участие в большинстве совещаний у начальника северной дирекции по тепловодоснабжению, а, следовательно, был осведомлен о ходе работ, проводимых на ст. Котлас-Южный и ст. Сольвычегодск.

В соответствии с протоколом № СЕВ ДТВ-298/пр от 08.11.2019 отсутствует допуск от ДЖВ на производство работ по текущему ремонту участка водопроводных сетей ст. Котлас-Южный, проходящего через территорию привокзальной площади.

ООО «ПрофиЭксперт» на заседании Комиссии антимонопольного органа предоставлено письмо, которое было направлено 05.11.2019 в адрес Северной региональной дирекции железнодорожных вокзалов с просьбой разрешить производство земляных работ на территории вокзала Котлас-Южный.

Ответчик также принял во внимание участие представителей подрядчика в каждом из вышеуказанных совещаний.

В письме от 28.08.2020 № 104 ООО «ПрофиЭксперт» запросило у ОАО «РЖД» план расположения подземного сооружения для определения мест прокладки трубопровода (л.д. 111). В ответ на названное письмо ОАО «РЖД» (исх. № СЕВ ДТВ/7-774 от 14.09.2020) сообщило, что для выполнения работ не требуются планы расположения подземных объектов.

Оценив указанные обстоятельства, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ООО «ПрофиЭксперт» выполнялись определенные зависящие от него действия, направленные на получение разрешений на выполнение работ, свидетельствующие о намерениях к их выполнению; участие в совещаниях, на которых обсуждались планы и действия по выполнению ремонтных работ.

По утверждению ООО «ПрофиЭксперт», подрядчиком проведены закупки на снабжение ремонтируемого объекта необходимыми материалами, что подтверждается протоколами совещания у начальника Северной дирекции по тепловодоснабжению (протоколы № СевДТВ-160/пр от 02.07.2019, № СевДТВ-235/пр от 13.08.2021).

Антимонопольным органом принято во внимание, что согласно договору работы должны быть выполнены на трех объектах в совокупности. Ремонт на  ст. Сольвычегодск и ст. Котлас-Южный (инв. № 130085) выполнен подрядчиком и принят заказчиком.

Учитывая изложенное, Управление приняло заключение от 17.09.2021 (решение изготовлено в полном объеме 21.09.2021) № 076/10/5-949/2021 об отказе во включении сведений в отношении ООО «ПрофиЭксперт» в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 9-10). Ответчик исходил из того, что со стороны ООО «ПрофиЭксперт» предпринимались многократные попытки и действия по исправлению сложившейся ситуации, а также учел, что подрядчик имеет рекомендательные письма по исполненным договорам и государственным контрактам (благодарственное письмо за подписью начальника Северной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» ФИО5, благодарственное письмо от МУК «Дом культуры» Ярославской области, положительные отзывы от ОАО «РЖД» и др.).

Не согласившись с заключением антимонопольного органа от 21.09.2021, заказчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, письменных пояснений, заслушав явившихся представителей, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012               № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

Согласно пункту 4 Правил направления сведений (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2015 № 1509) в случае расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган: а) сведения, предусмотренные пунктами 3 - 8 перечня, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 перечня; б) копию решения суда о расторжении договора.

Сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 названных Правил, направляются заказчиком в уполномоченный орган в письменной форме с сопроводительным письмом, подписанным уполномоченным должностным лицом заказчика, либо в электронной форме с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. Сопроводительное письмо содержит перечень прилагаемых документов и документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени заказчика (пункт 5 Правил направления сведений).

Применительно к рассматриваемому делу по результатам электронного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов водоснабжения: ст. Котлас - Южный (инв. № 130085 сет.                № 37741200000001310000); ст. Котлас - Южный (инв. № 130090 сет.                                 № 37741200000001350000); ст. Сольвычегодск (инв. № 130241 сет.                                   № 37741200000001760000) ООО «ПрофиЭксперт» признано победителем.

Из материалов дела следует и судом установлено, что подрядчик не в полном объеме выполнил работы по договору подряда от 09.04.2019 (ст. Котлас - Южный (инв. № 130090)). Ремонт на ст. Сольвычегодск и ст. Котлас-Южный (инв. № 130085) выполнен подрядчиком и принят заказчиком.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.07.2021 делу               № А82-20402/2020, которым договор подряда расторгнут, вступило в законную силу 03.11.2021, то есть после принятия ответчиком оспариваемого заключения.

Антимонопольным органом установлено, что письмом ООО «ПрофиЭксперт» от 28.08.2020 № 104 в адрес ОАО «РЖД» запрошен план расположения подземного сооружения для определения мест прокладки трубопровода. В ответ ОАО «РЖД» (исх. № СЕВ ДТВ/7-774 от 14.09.2020) сообщило, что для выполнения работ не требуются планы расположения подземных объектов.

Материалами настоящего дела также подтверждается, что 14.06.2019 подрядчик в адрес начальника Сольвычегородского территориального участка Северной дирекции по тепловодоснабжению - структурного подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО «РЖД» ФИО4 направил письмо (исх. № 73 от 14.06.2019) с информацией о том, что в ходе обследования участка на ст. Котлас-Южный выявлено в границе сети водопроводной (инв. № 130090) расположение электроподстанции, кабельные линии которой проходят по участку, на котором располагается водопровод. В связи с данным фактом общество просило предоставить схемы коммуникаций.

В соответствии с пояснениями представителя ОАО «РЖД», представленными в адрес Управления, схемы коммуникаций ОАО «РЖД» не были предоставлены ООО «ПрофиЭксперт», поскольку Общество данными документами не располагает.

В суде первой инстанции представитель ООО «ПрофиЭксперт» пояснил, что предметом договора подряда являлся ремонт подземных сетей водоснабжения, принадлежащих заказчику. При подготовке к проведению работ подрядчиком установлено, что в указанном месте имеются подземные сети электроснабжения третьих лиц. В связи с этим проведение работ без схем расположения иных сетей невозможно. Обозначенные обстоятельства ОАО «РЖД» ни на заседании Комиссии УФАС, ни в суде не опровергнуты. 

Оценив собранные доказательства, комиссия УФАС не установила признаков недобросовестности или злонамеренности в действиях подрядчика при исполнении договора подряда. Мотивированные выводы по данному вопросу изложены в заключении УФАС. Из фактических обстоятельств рассматриваемой ситуации не следует безусловный вывод о недобросовестном поведении ООО «ПрофиЭксперт». 

Данный вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Указанные правовые позиции отражены в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающее конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях ООО «ПрофиЭксперт» явно недобросовестного поведения при исполнении договора подряда, что применительно к части 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ является необходимым основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В данном случае включение ООО «ПрофиЭксперт» в Реестр не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несоразмерным характеру допущенного нарушения.

Материалы дела не позволяют сделать вывод о том, что вследствие принятия антимонопольным органом оспариваемого решения были нарушены права или законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с положениями подлежащего применению законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания заключения УФАС от 21.09.2021 незаконным.

При этом сами по себе установленные судом в рамках дела № А82-20402/2020 фактические обстоятельства в рассматриваемом случае не могут быть признаны единственными и достаточными основаниями для включения сведений в Реестр. В данном случае ОАО «РЖД» направило документы в Ярославское УФАС до вступления в законную силу решения суда о  расторжении договора, на момент рассмотрения дела Комиссией антимонопольного органа решение суда по делу № А82-20402/2020 в законную силу не вступило. На момент вынесения Управлением оспариваемого заключения вступившего в законную силу судебного акта о расторжении договора не имелось. Наличие судебного акта, не вступившего в законную силу, не является достаточным основанием для включения сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Все обстоятельства оценены антимонопольным органом при  принятии заключения в совокупности. 

Доводы заявителя жалобы относительно неблагоприятных последствий допущенного подрядчиком нарушения при исполнении договора, предметом которого является выполнение работ по текущему ремонту объектов водоснабжения, для заказчика, носят предположительный характер в отсутствие соответствующих доказательств (не представлена информация об обстоятельствах сложившейся ситуации в связи с неисполнением спорного договора и т.д.).

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику отклоняется, поскольку в настоящем деле суд исходит из конкретных фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2022  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2022 по делу                  № А82-21260/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО6

ФИО1