АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-22100/2022

г. Краснодар

04 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Гиданкиной А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Антоновым А.Г., при участии в судебном заседании, проводимом с применением системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Блеск» – ФИО1 (доверенность от 20.11.2023), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО2 (доверенность от 17.01.2024), в отсутствие представителя заявителя, – общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.05.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2023 по делу № А63-22100/2022, установил следующее.

ООО «Блеск» (далее – общество) и ООО «СМДС ПМК» (далее – компания) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 14.12.2022 по делу № 026/01/11-451/2022, которым в действиях общества и компании установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Решением суда от 25.05.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.10.2023, требования общества и компании удовлетворены, решение управления признано недействительным. Судебные акты мотивированы отсутствием картельного соглашения между обществом и компанией.

В кассационной жалобе управление просит отменить  указанные судебные акты, дело направить на новое рассмотрение. По мнению подателя жалобы суды недостаточно исследовали фактические обстоятельства по делу, имеющие  значение для принятия законного судебного акта, в частности судебные инстанции не оценили доводы управления о принадлежности абонентских номеров 

<

***>, (962) 401-31-26 заявителям, представленные в материалы дела распечаткам телефонных переговоров.  Не оценили суды  и довод управления о том, что согласно аудиозаписи телефонных переговоров директора ООО «СМДС ПМК» ФИО3 и заместителя генерального директора ООО «Блеск» ФИО4, а также их переговоров с иными лицами, имели место контакты между потенциальными участниками данных закупок, а именно – разделение муниципальных контрактов между собой, что по  мнению управления свидетельствует о том, что ООО «Блеск» и ООО «СМДС ПМК» достигли и реализовали между собой соглашение об отказе от конкуренции друг с другом при проведении электронных аукционов № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746, направленного на заключение муниципальных контрактов с минимальным снижением от начальной цены.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела и установлено судами,  в управление поступило поручение следователя следственной части Следственного управления УМВД России по г. Ставрополю от 13.08.2021 № 05/7514 о проведении анализа действий общества и компании при совместном участии в закупочных процедурах на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

15 ноября 2021 года управление в ответе № СН/02-71-ДСП/2021 сообщило о наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении закупок № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746.

В ответ на обращение от 04.03.2022 № СН/02-2246/2022 следователь следственной части Следственного управления УМВД России по г. Ставрополю письмом от 14.03.2022 № 1646 дал разрешение на использование материалов уголовного дела № 12201070070440045 для возбуждения и рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства. Управление установило, что 11 июня 2020 года опубликовано извещение о проведении закупочной процедуры № 0121200004720000746 «Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская – совхоз Темижбекский» (ПК 14+450-ПК17+450), находящейся в собственности Новоалександровского городского округа Ставропольского края» в состав хозяйствующих субъектов вошли общество и компания, 23.06.2020 в ходе проведения торговой процедуры поступило единственное ценовое предложение от компании о снижении начальной цены на 0,5%. По результатам закупки согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.06.2020 № 698-ЭА победителем признана компания, 07.07.2020 между заказчиком и компанией заключен муниципальный контракт № 100/20-ЭА. 4 июля 2020 года между компанией и ПК «Асфальт» заключен договор субподряда № 24/07/01, согласно которому ПК «Асфальт» в качестве субподрядчика принимает на себя обязательства выполнения работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская – совхоз Темижбекский» (ПК 14+45 0-ПК17+450), находящейся в собственности Новоалександровского городского округа Ставропольского края.

11 июня 2020 года администрацией г. Невинномысска (заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0121300003220000070 «Обеспечение дорожной деятельности в рамках реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги», для участия в данной закупке была подана единственная заявка общества, победителем признано общество, 03.07.2020 между заказчиком и обществом заключен муниципальный контракт № 53.

27 августа 2020 года опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0121200004720001015 «Выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на ней Новоалександровск – ФИО5 (в границах Ставропольского края), км 10+000 – км 21+800», по итогам конкурентной борьбы с пятью участниками (компания в данном аукционе участия не принимала) победителем признано общество. Снижение начальной цены составило 15, 50%. По итогам аукциона заключен государственный контракт от 02.10.2020 № МДХ/20/рд-14.

16 октября 2020 года между обществом и компанией заключен договор субподряда № МДХ/20/рд-14/1, согласно которому компания в качестве субподрядчика принимает на себя обязательства выполнения работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на ней Новоалександровск – ФИО5 (в границах Ставропольского края), км 10+000 – км 16+000. 26 ноября 2020 года к договору субподряда от 16.10.2020 № МДХ/20/рд-14/1 заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому цена договора увеличена до 59 379 345 рублей 18 копеек (больше половины объема работ было передано ООО «СМДС ПМК»). 

На основании  указанных обстоятельств, а также распечатки телефонных переговоров директора компании ФИО3 и заместителя генерального директора общества ФИО4 и переговоров с иными лицами управление пришло к выводу о том, что имели место контакты между потенциальными участниками закупок, а именно разделение муниципальных контрактов между собой;  общество и компания достигли и реализовали между собой соглашение об отказе от конкуренции при проведении электронных аукционов № 0121300003220000070 и № 0121200004720000746, направленное на заключение контрактов с минимальным снижением начальной цены. По результатам проверки управление приняло решение  о наличии в действиях общества и компании нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупочных процедурах.

Не согласившись с решением управления, общество и компания обратились в арбитражный суд с настоящим требованием.

При вынесении судебных актов суды, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 1, пунктом 7 статьи 4, пунктом 2 части 1 статьи 11, пунктом 1, 2 статьи 8, пунктом 18 статьи 4, статьей 39, частью 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, пунктами 21, 25 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, положениями статей 22, 42, 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), пунктом 10 статьи 6, статьями 8, 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, пришли к выводу об  отсутствии оснований для вывода о наличии между обществом и компанией картельного сговора.

 Нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются действия участников конкретных закупочных процедур, выраженные в сознательном отказе от конкуренции друг с другом с целью заключения контракта с минимальным снижением одним из участников.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дело б административных правонарушениях в указанной форме, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Судебные инстанции установили, что в основу оспариваемого решения управлением положены выводы о том, что общество и компания не конкурировали между собой при участии в аукционе № 0121200004720000746, при этом заключенный в последующем договор субподряда между сторонами по результатам аукциона                                              № 0121200004720001015 являлся вознаграждением для компании за поведение в аукционе № 0121200004720000746. Управление указывает на установление прямых доказательств антиконкурентного сговора (картеля): телефонные переговоры; договоры субподряда.

Признавая позицию управления необоснованной, суды исходили из того, что управлением не проведен детальный анализ указанных аукционов и условий заключенных контрактов.

Суды установили, что в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0121300003220000070, на участие в котором подана единственная заявка – общества, которая соответствовала требованиям заказчика, 03.07.2020 между заказчиком и обществом заключен муниципальный контракт № 53.

11 июня 2020 года администрацией Новоалександровского городского округа Ставропольского края в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0121200004720000746 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги «станица Григорополисская - совхоз Темижбекский», на участие в котором подано две заявки - общества и компании. В ходе проведения аукциона общество ценовых предложений не подавало, контракт заключен с компанией. Суды указали, что  в данном случае, общество подавало такое ценовое предложение, которое обеспечивало получение разумной прибыли от последующего заключения сделки, и дальнейшее снижение цены было бы невыгодным. Действия общества по снижению начальной максимальной цены контракта были направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после каких-либо действий других возможных участников торгов, а на получение в результате заключения контракта прибыли. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку в силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Выводы управления о необоснованности минимального снижения начальной максимальной цены контракта (отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов носят предположительный характер и документально не подтвержден. 

Суды указали, что довод управления о неподаче ценового предложения одним участником, обеспечивающем победу другому  участнику аукциона неправомерен, поскольку антимонопольное законодательство не обязывает участников аукциона снижать начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности; в материалах дела достаточных доказательств того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных управлением торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара; неучастие общества в процессе понижения цены при проведении электронного аукциона № 0121200004720000746 не свидетельствует о предварительной договоренности и наличии общего плана поведения участников, поскольку вызвано различными причинами объективного и субъективного характера.

 Сделав вывод о том, что доводы управления о допущенном обществом и компанией нарушении конкретного антимонопольного запрета, которое повлияло на поддержание цен на торгах, не соответствуют обстоятельствам данного дела, суды учли, что свои выводы управление основывало, в том числе на аудиозаписях, представленных в управление Следственным управлением МВД России по г. Ставрополю из материалов уголовного дела.

Суды установили, что по результатам исследования телефонных переговоров из расшифровки переговоров, управление пришло к выводу о том, что между ФИО4 заместителем генерального директора общества и ФИО3 директором компании достигнута устная договоренность о наличии картельного сговора при проведении спорных закупок. Из материалов дела следует, что согласно заключению фонетической экспертизы № СКФ 4/73-22 от 30.09.2022 в разговорах, зафиксированных в файлах «3D725DEE», «822Е52А9», «87А36905», «87CA634D», «В2А44017» вероятно имеется голос и речь ФИО4, вероятно ему принадлежат реплики, обозначенные как Ml и М2, согласно прилагаемым стенограммам. В разговорах, зафиксированных в файлах «2BE0252D», «873A441D», имеется голос и речь ФИО4, обозначенные как Ml и М2, согласно прилагаемым стенограммам, однако ответить на вопрос: «Имеются ли в разговоре, зафиксированном на компакт-диске № 14/1902 в файле с именем «В0С96475», начинающемся словами «Алло...» и оканчивающемся словами «...угу», продолжительностью 48 секунд, голос и речь ФИО4, образцы голоса и речи, не представилось возможным. Между тем, согласно показаниям допрошенных подозреваемых ФИО4 и ФИО3, а также сотрудников общества объективных данных свидетельствующих о том, что вышеуказанные абонентские номера в 2020 году находились в пользовании у ФИО4 и ФИО3, получено не было. Показания свидетелей ФИО6, ФИО7 и иных сотрудников ООО «Блеск» в части отсутствия полномочий у ФИО4 как у заместителя генерального директора ООО «Блеск» на заключение договоров и контрактов, подтверждается также правоустанавливающими документами организации - Уставом, должностными инструкциями генерального директора ООО «Блеск» ФИО6 и заместителя генерального директора ООО «Блеск» ФИО4 По итогам проведенной экспертизы у органов предварительного следствия отсутствовали законные основания и совокупность доказательств, позволяющих сделать выводы о том, что имеющиеся в распоряжении органов следствия телефонные переговоры осуществлялись именно ФИО4 и ФИО3

Постановлением старшего следователя следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя СУ Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю от 27.12.2022 прекращено уголовное дело № 12201070070440045 в отношении ФИО4 по подозрению в совершении преступления по статье 199, пункту «в» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и в отношении ФИО3 по подозрению в совершении преступления по пункта «в» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием в их деяниях состава преступления, т.е. по реабилитирующему основанию. По мнению органов предварительного следствия, факт наличия между обществом и компанией договорных отношений на основании заключенного договора субподряда, и сведений подтверждающих факт выполнения и оплаты этих работ (поставку ТМЦ, оказание услуг), сам по себе, в отсутствие у органов предварительного следствия других доказательств, не может являться основанием для утверждения наличия картельного сговора между вышеуказанными хозяйствующими субъектами, поскольку привлечение сторонних организаций для выполнения работ (оказания услуг, поставки ТМЦ) при выполнении работ по заключенным государственным муниципальным контрактам не запрещено действующим законодательством Российской Федерации. Также в ходе предварительного следствия не получено достаточно доказательств, позволяющих утверждать, что ФИО4 и ФИО3 следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке, а также не получены доказательства наличия факта заключения между ними противоправного соглашения в устной форме и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Суды, со ссылкой на   протоколы осмотров предметов (документов) от 10.10.2022, от 24.07.2022, от 26.07.2022, проведенных в рамках уголовного дела,  постановление следователя,  пришли к выводу о том, что доводы управления, указанные в его решении о наличии картельного сговора между обществом и компанией на основании переговоров осуществленных между ФИО4 и ФИО3 в ходе предварительного следствия не нашли своего объективного подтверждения.

Суд апелляционной инстанции проверил доводы управления о том, что суд первой инстанции не опроверг наличие телефонных переговоров между обществом и компанией в целях реализации антиконкурентного соглашения, но при этом не оценил представленные в материалы дела распечатки переговоров,  и аудиозапись переговоров и,  сославшись  на положения Федерального  закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ                                     «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) о том, что прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием (пункт 10 статьи 6); оперативно-розыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (статья 1 Закона № 144-ФЗ);  проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения. Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (абзацы 2 и 7 статьи 8 Закона № 144-ФЗ); результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом (статья 11 Закона № 144-ФЗ), а также на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, приведенную определении от 04.02.1999 № 18-О о том, что из нормы статьи 11                             Закона № 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, при этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда; доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде, пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, пришел к выводу о том, что сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка, полученные по результатам оперативно-розыскной деятельности и не оформленные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании обществом и компанией картеля.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном этим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

На основании анализа приведенных норм права, суд пришел к выводу о том, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), при этом сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка, полученные по результатам оперативно-розыскной деятельности и не оформленные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании обществами картеля.

Вместе с тем, указав, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Частями 4, 5 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценивает доказательства исходя из требований частей 1, 2 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020).

Вместе с тем в нарушение положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции, указав, что сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка не оформлены надлежащим образом в соответствии с Уголовно-процессуальным законодательством, не указал доказательства, на основании которых пришел к выводу о том, что представленные в материалы фонограмма и  расшифровка телефонных переговоров получены следователем и переданы управлению с нарушением, в том числе, статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса и  не могут являться  одним из доказательств по данному делу.  

Суду апелляционной инстанции следовало оценить представленные в материалы данного арбитражного  дела  в качестве доказательства и принятые судом первой инстанции  аудиозаписи  и распечатки телефонных переговоров, как полагает управление, осуществленных между ФИО4 и ФИО3,  в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судами не дана оценка доводу управления о том, что переговоры велись по  номерам телефонов, принадлежащих обществу и компании, данные организации не представляли доказательств их выбытия из правообладания, поэтому установление личностей, участвовавших в переговорах не имеет правого значения, при установлении  картельного сговора.

Поскольку суд апелляционной инстанции указанные документы не оценил, постановление суда апелляционной инстанции не может считаться законным и подлежит отмене. Подлежит отмене и решение суда первой инстанции, принявшего в материалы дела указанные аудиозаписи  и распечатки телефонных переговоров и  не  оценившего их.

Кроме того, суды не указали мотивы, по которым отклонили доводы управления о том, что о наличии антиконкурентного соглашения свидетельствует  также заключение между обществом и компанией договора субподряда от 16.10.2020, по которому  больше половины объема работ передано ООО «СМДС ПМК».

Суды не указали, на основании каких доказательств согласились с позицией общества о том, что его ценовое предложение по спорному аукциону  обеспечивало  получение разумной прибыли и дальнейшее  снижение цены было для него невыгодным.

При таких обстоятельствах, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как недостаточно обоснованные, а дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 33 постановления                           от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснил, что выявление судом кассационной инстанции несоответствия содержащихся в судебных актах выводов  суда первой и апелляционной инстанций об обстоятельствах дела доказательствам, на которых основаны такие выводы, несогласие с мотивами, по которым суды отвергли те или иные доказательства, являются основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции и (или) постановления суда апелляционной инстанции полностью или в части. В этом случае дело направляется на новое рассмотрение, так как суд кассационной инстанции не вправе самостоятельно устранять нарушения, связанные с применением норм процессуального  законодательства об исследовании и оценке доказательств по делу.

При новом рассмотрении дела необходимо установить фактические обстоятельства  по делу, истребовать у следователя  определение суда общей юрисдикции на разрешение проведение прослушивания телефонных переговоров, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц  в соответствии с требованиями норм  главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принять судебные акты в соответствии с нормами материального и процессуального права. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.05.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2023 по делу № А63-22100/2022 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                          Л.Н. Воловик

 

Судьи

                                 А.Н. Герасименко

 

                              А.В. Гиданкина