ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-33756/2021

г. Саратов

18 августа 2022 года

? 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2022 года.? 

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2022 года.? 

? 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:? 

председательствующего судьи Н.В. Савенковой,? 

судей О.В. Лыткиной, В.Б. Шалкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарём?судебного заседания                 

ФИО1,      

при участии в судебном заседании, 

- представителя общества с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл», ФИО2, по доверенности от 29.10.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Метроэлектротранс» 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 13 мая 2022 года по делу                        № А12-33756/2021, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл», Волгоградская область, г. Волжский,                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

к муниципальному унитарному предприятию «Метроэлектротранс» г. Волгоград,               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент городского хозяйства администрации г. Волгограда, Волгоградская область, г. Волгоград, государственного казенного учреждения Волгоградской области «Центр организации закупок» Волгоградская область, г. Волгоград, 

о признании протокола об отмене проведения конкурса недействительным, обязании совершить действия, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл» (далее по тексту ООО «МПК «Гудвилл», истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с иском к муниципальному унитарному предприятию «Метроэлектротранс» (далее по тексту МУП «Метроэлектротранс», ответчик) о признании недействительным протокола об отмене проведения конкурса в электронной форме от 07.10.2021 МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда о принятии решения отменить определение поставщика на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по объекту: Выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в 2 границах улицы Землянского - площадь Дзержинского для нужд МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в 2021 -2023 годах». 

Также истец просит обязать Муниципальное унитарное предприятие «Метроэлектротранс» г. Волгограда заключить контракт по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме № 0329200062221004704, идентификационный код закупки 213344301339634440100100020047112000 с обществом с ограниченной ответственностью Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл» на условиях, указанных в документации электронного конкурса.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 13 мая 2022 года по делу №А12-33756/2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в пользу ООО «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл» взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом,  ответчик обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что положительное заключение повторной государственной экспертизы, подтверждающее законность внесенных изменений в части увеличения стоимости работ, было получено предприятием лишь в момент подведения итогов закупочной процедуры.

Отмена процедуры, внесение изменений в документацию без наличия положительного заключения повторной государственной экспертизы, является неправомерным, по причине того, что заказчик не является органом исполнительной власти в области градостроительной деятельности, уполномоченным на утверждение изменений в сметную документацию, проведение экспертизы проектной документации.

ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» является единственным органом исполнительной власти в области градостроительной деятельности, уполномоченным на утверждение изменений в сметную документацию, проведение экспертизы проектной документации в Волгоградской области, то получение положительного результата проведения повторной государственной экспертизы, в котором содержится иной перечень используемых материалов при выполнении капитального ремонта, не зависит от воли и действий ответчика, то указанные обстоятельства имеют признаки непреодолимой силы.

Между тем, суд первой инстанции пришел к неверному выводу,  что указанные ответчиком в протоколе об отмене проведения конкурса в электронной форме от 07.10.2021 обстоятельства не относятся к непреодолимой силе.

Вопреки выводам суда отсутствие доведенных до заказчика денежных средств и увеличение плановой стоимости услуг строительного контроля, также носят признаки возникновения обстоятельств непреодолимой силы, не зависящих от воли заказчика.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) от  ООО «МПК «Гудвилл», государственного казенного учреждения Волгоградской области «Центр организации закупок» Волгоградская область, поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции.

От государственного казенного учреждения Волгоградской области «Центр организации закупок» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 АПК РФ посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 АПК РФ.? 

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.08.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) были размещены извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по объекту: Выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского для нужд МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в 2021 -2023 г.» (номер извещения 0329200062221004704). Начальная (максимальная) цена контракта -16363040,00 рублей. На участие в закупке подано 5 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям документации о закупке.

Согласно протоколу № 4704.3 ЭОК от 01.09.2021 заявка истца была признана соответствующей требованиям закупочной документации.

В соответствии с протоколом № 4704.4 ЭОК подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 02.09.2021 ООО «Многоотраслевая производственная компания «Гудвилл» признано победителем открытого конкурса в электронной форме.

07.09.2021 ответчик посредством функционала электронной площадки направил в адрес истца соответствующий проект контракта, который истцом был подписан.

07.10.2021 ответчиком в адрес истца был направлен протокол об отмене проведения конкурса в электронной форме согласно которого в соответствии с частью 2 статьи 36 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ было принято решение отменить определение поставщика на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по объекту: Выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского для нужд МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в 2021 - 2023 годах».

Основанием к отмене определения поставщика явилось то обстоятельство, что по результатам проведения повторной государственной экспертизы 02.09.2021  было получено положительное заключение, согласно которому сумма строительно-монтажных работ по объекту строительства увеличилась с 1 346 040,69 тыс. руб. до 1 677 744,19 тыс. руб., в связи с чем для надлежащего выполнения работ по осуществлению строительного контроля, сумма, предусмотренная на осуществление строительного контроля в рамках проведенной закупочной процедуры (извещение 0329200062221004704) должна быть пересчитана, ввиду роста затрат на осуществление строительно-монтажных работ по указанному объекту. В текущей стоимости, заложенной на осуществление строительного контроля в рамках опубликованной закупочной процедуры, отсутствуют затраты на проведение   дополнительных   испытаний   (исследований)   вышеуказанных   рельс   и алюмотермитной сварки, без осуществления которых невозможна дальнейшая эксплуатация объекта. Кроме того, для осуществления строительного контроля на текущий момент отсутствуют доведенные до заказчика МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда денежные средства из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о нецелесообразности заключения указанного контракта и носят признаки возникновения обстоятельств непреодолимой силы, не зависящих от воли Заказчика.

Не согласившись с данными действиями ответчика, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими нормами права.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона (статья 2Федерального закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Статья 36 Закона № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для отмены заказчиком конкурентных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, частью 1 статьи 36 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность отмены заказчиком процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. 

Часть 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) предусматривала возможность отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по истечении срока, установленного в части 1 статьи 36 Закона для такой отмены.

В соответствии с указанной нормой определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по истечении этого срока и до заключения контракта может быть отменено заказчиком только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения, а также незамедлительно доводится до сведения участников закупки, подавших заявки (при наличии у заказчика информации для осуществления связи с данными участниками). Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе (часть 3 статьи 36 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 36 Закона № 44-ФЗ при отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не несет ответственность перед участниками закупки, подавшими заявки, за исключением случая, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика.

Согласно п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 22.06.2021) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

С учетом изложенного, суд первой инстанции  правомерно пришел к выводу о том, что указанные ответчиком в протоколе об отмене проведения конкурса в электронной форме от 07.10.2021 обстоятельства нельзя отнести к обстоятельствам непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Как усматривается из материалов дела, извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по объекту: Выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского для нужд МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в 2021-2023 г.» (номер извещения 0329200062221004704) были размещены на официальном сайте www.zakupki. gov.ru 03.08.2021.

С заявлением о проведении повторной государственной экспертизы проектной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта объектов капитального строительства «капитальный ремонт путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского» в адрес ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» ответчик обратился 04.08.2021.

Согласно постановления Правительства РФ №145 от 05.03.2007 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», в адрес экспертных органов для проверки подаются документы, в том числе сметы, подписанные со стороны застройщика.

К заявлению о проведении повторной государственной экспертизы проектной документации от 04.08.2021  ответчиком приложены, в том числе, смета на строительство, сводные расчеты первоначальные, сводные расчеты последние, задание на проектирование, ведомости объемов работ, прайс-листы, конъюнктурный анализ цен материалов на включаемые затраты, техническое задание на внесение изменений в сметную документацию, дополнение к техническому заданию и т.д.

Таким образом, во время проведения закупки строительного контроля, заказчик знал об увеличении плановой стоимости услуг строительного контроля, так как на момент размещения информации о проведении открытого конкурса в электронной форме (03.08.2021) уже располагал документами, переданными 04.08.2021  в адрес ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» для проведения повторной государственной экспертизы, содержащими в себе сведения об увеличении суммы строительно-монтажных работ по объекту строительства.

Учитывая указанные выше обстоятельства, получение ответчиком 02.09.2021,  после подведения результатов конкурса 01.09.2021 года, положительного заключения повторной государственной экспертизы объекта строительства: «капитальный ремонт путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного  трамвая   г.   Волгограда   в   границах   улицы   Землянского   -   площадь Дзержинского», согласно которому сумма строительно-монтажных работ по объекту строительства увеличилась с 1 346 040,69 тыс. руб. до 1 677 744,19 тыс. руб., не является обстоятельством непреодолимой силы, так как не носит чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях характера.

Доводы апеллянта об обратном, не принимаются апелляционным судом, так как основаны на неверном толковании норм материального права.

Также не подлежит отнесению к обстоятельствам непреодолимой силы ссылка ответчика на отсутствие на текущий момент доведенных до МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда денежных средств из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации для осуществления строительного контроля в силу следующего.

Согласно закупочной документации (пункт 11 раздела 9 «Информационная карта») источником финансирования услуг строительного контроля являются средства государственных (муниципальных) предприятий.

Согласно п.3.7, 3.8 проекта контракта финансирование оказания услуг планируется осуществить за счет средств государственных (муниципальных) унитарных предприятий. Денежные средства, указанные в п.3.7, предоставляются из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что финансирование работ по капитальному ремонту объекта осуществляется за счет местного бюджета городского округа город-герой Волгоград (доля финансирования - 100%).

Ответчиком в подтверждение заявленных возражений представлено письмо Департамента городского хозяйства от 30.09.2021.  

В указанном письме Департамент сообщает, что в соответствии с Решением Волгоградской городской Думы от 22.12.2020 №38/640 по состоянию на 30.09.2021 в бюджете Волгограда на 2021 год и плановый период 2022-2023 годов средства на выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского не предусмотрены. 

Также ответчик ссылается на отсутствие между ним и Департаментом городского хозяйства Администрации Волгограда заключенного соглашения о предоставлении из бюджета Волгоградской области субсидии юридическому лицу на финансовое обеспечение затрат, связанных с выполнением работ по капитальному ремонту объектов инфраструктуры.

Судом первой инстанции было установлено, что в момент размещения извещения и документации о проведении открытого конкурса в электронной форме «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по объекту: Выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского для нужд МУП «Метроэлектротранс» г. Волгограда в 2021 -2023 г.» (номер извещения 0329200062221004704) (03.08.2021 г.) ответчик располагал информацией о том, что средства на выполнение работ по капитальному ремонту путевого хозяйства и контактной сети линии скоростного трамвая г. Волгограда в границах улицы Землянского - площадь Дзержинского в бюджете Волгограда на 2021 год и на плановый период 2022 и 2023 годов не предусмотрены.

Учитывая, что в момент размещения извещения и документации о проведении открытого конкурса в электронной форме ответчик достоверно располагал информацией об отсутствии финансирования, тем не менее указанную документацию разместил, объявив открытый конкурс, отсутствие в момент заключения контракта финансирования не может быть отнесено к обстоятельствам непреодолимой силы, так как не носит чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Более того, согласно пункту 3.10 проекта договора, содержащегося в закупочной документации, оплата заказчиком услуг строительного контроля должна осуществляться пропорционально объёму строительно-монтажных работ, выполненных строительно-монтажной организацией и принятых службой строительного контроля. Таким образом, при отсутствии финансирования и, соответственно выполнения строительно-монтажных работ, у заказчика не может возникнуть обязанности по оплате услуг строительного контроля.

Исходя их этого, заключение договора строительного контроля не нарушает интересов заказчика при возможном отсутствии финансирования.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 3 статьи 70 Закона 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. 

В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Учитывая указанные выше обстоятельства, заявленные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  оспариваемое истцом решение противоречит требованиям статьи 36 Закона № 44-ФЗ, что согласуется с судебной практикой отраженной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.01.2022 №307-ЭС21-25693, Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2022 № Ф06-4239/2021.

Представленные в материалы дела доказательства судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, мотивированы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.? 

Согласно части 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после его принятия либо в документарном виде по ходатайству стороны в срок не превышающий пяти дней.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 мая 2022 года по делу                № А12-33756/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции  вступает в законную силу со дня  его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                   Н. В. Савенкова

 

Судьи                                                                                                                  О. В. Лыткина    

 

       В. Б. Шалкин