АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул.Ленина, д.90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-6096/2017

22 сентября 2017 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 18.09.2017

Полный текст решения изготовлен 22.09.2017

 

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В.,при ведении протокола судебного секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениюобщества с ограниченной ответственностью "Охранная организация "Повелитель" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, лит. Е)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

 

от заинтересованного лица – представитель ФИО2, доверенность от 09.01.2017 № 6д, удостоверение, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОО «Повелитель» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Калужского УФАС России (далее - управление) 20.07.2017 по делу № 05-35ак/2017 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 149 000 руб.

В обоснование требования общество указывает на недоказанность события правонарушения, устранение административной ответственности за данное правонарушение.

Управление представило копии материалов дела об административном правонарушении и отзыв, в котором полагает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

 

В ходе осуществления Калужским УФАС России функций по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства на территории Калужской области и проведения мониторинга государственных и муниципальных закупок в действиях ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» были выявлены признаки нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения при участии их в торгах.

Приказом Калужского УФАС России от 01.06.2016 № 204 в отношении ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» возбуждено дело №05-12к/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке в сети Интернет по адресу: http://www.sberbank-ast.ru/ (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах.

Калужским УФАС России 12.09.2016 по делу №05-12к/2016 о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение о признании действий ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», выразившихся в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах, нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Также выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Главным специалистом-экспертом отдела управления 20.06.2017 за № 05-35ак/2017 в отношении общества в отсутствие его представителей (извещено надлежаще, почтовое уведомление) составлен протокол об административном правонарушении, согласно которому 12.09.2016 года Комиссией Калужского УФАС России по рассмотрению дела №05-12к/2016 о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение о признании действий ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», выразившихся в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах, нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Из указанного решения следует, что в ходе осуществления Калужским УФАС России функций по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства на территории Калужской области и проведения мониторинга государственных и муниципальных закупок в действиях ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» были выявлены признаки нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения при участии их в торгах.

Согласно сведениям, содержащимся в выписках ЕГРЮЛ следует, что учредителем (участником) ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО ««Охранная организация «Повелитель-М» является одно и тоже лицо, что, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» составляет одну группу лиц.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Приказом Калужского УФАС России № 204 от 01.06.2016 года в отношении ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» возбуждено дело №05-12к/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке в сети Интернет по адресу: http://www.sberbank-ast.ru/ (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, Комиссия Калужского УФАС России установила следующие фактические обстоятельства дела.

1. Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Принцип обеспечения конкуренции, установленный статьей 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии со статьей 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие в таком аукционе заявок (части 1, 2, 7 статьи 66).

В соответствии со статьей 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе (часть 3).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе (часть 6).

Статья 68 Закона о контрактной системе устанавливает порядок проведения электронного аукциона, согласно которой электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона» (часть 7).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).

В течение десяти минут с момента завершения, в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона, любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от «шага аукциона», с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (часть 12).

В случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше (часть 16).

Далее аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (части 1, 2, 8 ,10 статьи 69).

2. 30.12.2015 года на официальном сайте в сети Интернет: http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение (номер извещения №0137300037715000242) и документация на проведение электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг по охране объекта МБОУ «СОШ №11» по адресу: 249035, 

<

...>. Начальная (максимальная) цена контракта составила: 595 999,99 руб.

На участие в указанном аукционе было подано 5 заявок: ООО «Частное охранное предприятие «Ягуар», ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М». Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №0137300037715000242 от 15.01.2016 года все заявки были признаны соответствующими и допущены к участию в аукционе.

Согласно сведениям, предоставленным торговой площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ» от указанных участников поступили заявки на участие в торгах:

 

Наименование участника

Время и дата подачи заявки (мск)

ИНН

IP адрес

ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ»

30.12.2015

18:42

<

***>

195.144.253.166

ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»

30.12.2015

18:45

7731249116

195.144.253.166

ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда»

30.12.2015

18:48

7719421699

195.144.253.166

ООО «Охранная организация «Повелитель-М»

30.12.2015

18:52

7811552809

195.144.253.166

ООО «Частное охранное предприятие «Ягуар»

13.01.2016

12:40

 

4025082370

 

195.112.109.146

 

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона, на участие в указанном аукционе были поданы ценовые предложения от 3 участников, в следующем порядке:

 

Участник

Время и дата подачи заявки (мск)

Предложение

IP адрес

ООО «Частное охранное предприятие «Ягуар»

18.01.2016 12:40:59

542300.00

195.112.109.146

ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда»

18.01.2016 12:45:22

539320.00

195.144.253.166

ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ»

18.01.2016 12:55:15

539320.00

195.144.253.166

 

Ценовые предложения от ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» не поступали.

Согласно информации о ходе торгов участниками торгов цена была снижена до 539 320,00 рублей (на 9,51%).

Исходя из протокола подведения итогов электронного аукциона №0137300037715000242 от 19.01.2016 года, вторая часть заявки, поданная участником ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» признана несоответствующей документации о проведении электронного аукциона.

Таким образом, победителем данного электронного аукциона признано ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ».

Анализ поведения участников аукциона ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Охранная организация «Повелитель-М», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» и ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» показывает, что в ходе участия в вышеописанном аукционе, вышеуказанные хозяйствующие субъекты применяли следующую стратегию поведения: ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» осуществляло борьбу с ООО «Частное охранное предприятие «Ягуар». После того, как стало ясно, что ООО «ЧОП «Ягуар» прекратило борьбу за победу в аукционе и, обладая информацией о несоответствии  второй части заявки ООО «ЧОП «Торпеда» ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» сделало ценовое предложение равное ценовому предложению ООО «ЧОП «Торпеда» и после рассмотрения вторых частей заявки было признано победителем аукциона. В свою очередь, ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Охранная организация «Повелитель-М» свои ценовые предложения не заявляли, так как ООО «ЧОП «Ягуар» отказался от борьбы за победу в данном аукционе уже после нескольких шагов. При этом, стратегия поведения ООО «ЧОП «ФЕНИКС» предназначалась аналогичной стратегии ООО «ЧОП «Торпеда», так как вторая часть заявки данного участника также не соответствовала требованиям документации, т.е. в случае его участия в аукционе подлежала отклонению. 

01.02.2016 года между Заказчиком – МБОУ «СОШ №11 имени Подольских курсантов» города Обнинска и ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» заключен договор №0137300037715000242-0265035-01.

Исходя из сведений, представленных торговой площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ», следует, что заявки на участие в электронном аукционе №0137300037715000242 от ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», а также ценовые предложения ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» размещения заказа поступили с одного IP адреса - 195.144.253.166.

3. В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25).

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с понятиями, закрепленными в статье 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7). Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10). Признаки ограничения конкуренции проявляются в сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, росте или снижении цены товара, не связанными с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также в иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17). Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в данном случае доказыванию подлежит установление факта достижения между ответчиками по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно – поддержание цен на торгах.

Одним из основных доказательств наличия между ответчиками по делу запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ответчиками соглашением.

Комиссия считает, что действия ответчиков при участии в электронном аукционе №0137300037715000242 не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Доказательством тому служат следующие обстоятельства.

3.1. Анализ поведения ответчиков показывает, что в ходе участия в рассматриваемом аукционе данные хозяйствующие субъекты применяли следующую стратегию поведения: один участник предлагал цену ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона, и становился победителем аукциона, так как с иными участниками Соглашения, которые были отклонены по второй части заявки или не подавшие ценовые предложения, невозможно заключение государственного контракта в силу требований законодательства.

Указанные действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов стали возможны только благодаря тому, что они являлись участниками Соглашения, были осведомлены о действиях друг друга, например о том, кто под каким номером участвует в аукционе и кто не соответствует требованиям законодательства по вторым частям заявок. Это позволяло компании, соответствующей требованиям законодательства и заранее определенной на роль победителя торгов, сделать предложение на последних секундах аукциона и стать победителем торгов.

3.2. Согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме №0137300037715000242 срок подачи заявок определен c 11:14 30.12.2015 года по 16:00 13.01.2016 года. Вместе с тем, участники картельного соглашения подают свои заявки практически одновременно с 18:42 до 18:52 30.12.2015 года.

Одновременная подача заявок на участие в перечисленных электронных аукционах свидетельствует о скоординированности действий участников Соглашения.

3.3. Подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

При участии в электронном аукционе №0137300037715000242 участники ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» подавали свои заявки с одного IP-адреса – 195.144.253.166. Ценовые предложения ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» также делали с одного IP-адреса - 195.144.253.166.

Таким образом, использование юридическими лицами, находящимися по разным юридическим адресам, одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на их взаимозависимость.

Данное обстоятельство свидетельствует об использовании ответчиками единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, действия ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

3.4. При направлении заявки ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» прикладывало пустые файлы и было осведомлено о последствиях такого поведения – отклонении его заявки.

Отсутствие рационального объяснения расходов ООО «Охранная организация «Повелитель-М», ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС» и ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» по внесению обеспечения заявок для участия в аукционе при реальном отсутствии цели заключения контракта по итогам торгов. Такое поведение вследствие недостатков в направленных заявках, дающих основание для их отклонения, имеет иную мотивацию и направлено на предоставление преимуществ иному определенному участнику торгов.

3.5. В результате анализа свойств файлов, представленных торговой площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ» с одного и того же IP-адреса от ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС» и ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок, их объемов, а также их наименований, дат и времени создания таких файлов. 

Совпадение одних и тех же учетных записей файлов заявок, их объемов, содержания, наименований, а также подача одних и тех же файлов: ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда», свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС» и ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Кроме того, анализ свойств файлов, представленных торговой площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ» с одного и того же IP-адреса от ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок, их объемов, а также их наименований, дат и времени создания таких файлов. 

Совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные Законом «О защите конкуренции» запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения указанных запретов Комиссией не установлено, а ответчиками не представлено.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 ФЗ «О защите конкуренции» Калужским УФАС России проведён анализ состояния конкуренции, по результатам которого составлен аналитический отчет состояния конкуренции на открытом аукционе в электронной форме №0137300037715000242 на оказание услуг по охране объекта МБОУ «СОШ №11» по адресу: 249035, 

<

...>, в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу №05-12к/2016, в ходе которого установлено, что ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения Аукциона.

Кроме того, в ходе рассмотрения данного дела Комиссией установлено, что по адресам, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС», ООО «Частное охранное предприятие «Торпеда» (согласно сведениям с сайта ФНС России адреса являются действительными для хозяйствующих субъектов), указанные лица корреспонденцию не получают. В силу части 3 статьи 54 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

 В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции в случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. На основании изложенного, данное дело рассмотрено в отсутствии представителей ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М».

Из совокупности установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, следует, что в действиях ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке в сети Интернет по адресу: http://www.sberbank-ast.ru/ (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах.

Таким образом, в действиях ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» установлен факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения при проведении аукциона на электронной площадке в сети Интернет по адресу: http://www.sberbank-ast.ru/ (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах.

Согласно части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них, предусмотрена административная ответственность.

На основании вышеизложенного устанавливается событие административного правонарушения, выразившееся в заключении между ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «ПИКЕТ», ООО «Частное охранное предприятие «Гепард-М», ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Завоеватель» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к поддержанию цен на торгах, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ). 

Местом совершения административного правонарушения является место проведения аукциона – город Обнинск  Калужской области.

Временем административного правонарушения является период с момента подачи ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» заявок на участие в аукционе по момент заключения государственного контракта, т.е. с  30.12.2015 года по 01.02.2016 года.

Решением Калужского УФАС России от 12.09.2016 года по делу №05-12к/2016 нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» признано в действиях ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и группы лиц: ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М» по заключению картельного соглашения.

Таким образом, устанавливается субъект административного правонарушения – юридическое лицо ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ». 

Факт совершения административного правонарушения ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» подтверждается материалами дела №05-35ак/2017 об административном правонарушении.

Исходя из вышеизложенного, действия ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» совместно с ООО «Частное охранное предприятие «ФЕНИКС»,  ООО  «Частное охранное предприятие «Торпеда» и ООО «Охранная организация «Повелитель-М», выразившиеся в заключении соглашения при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по охране объекта МБОУ «СОШ №11» по адресу: 249035, 

<

...> (извещение №0137300037715000242), которое привело к поддержанию цен на торгах, являются ограничивающими конкуренцию, т.е. образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого, предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Заместителем руководителя управления от 20.07.2017 по делу № 05-35ак/2017 общество при неявке представителей (извещено надлежаще, почтовое уведомление) привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 149 000 руб. (с учетом определения об исправлении опечатки от 27.07.2017).

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Согласно частям 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в соответствующей редакции) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

На момент совершения ООО «Охранная организация «ПОВЕЛИТЕЛЬ» административного правонарушения действовала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ, согласно которой была установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Измененная Федеральным законом от 17.04.2017 №74-ФЗ часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ не смягчает, не отменяет и иным образом не улучшает положения лица, совершившего административное правонарушение, по сравнению с действовавшей на момент совершения административного правонарушения частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ).

Таким образом, лицо, в отношении которого рассматривается дело об административном правонарушении, подлежит привлечению к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ). Состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ был установлен Федеральным законом от 17.04.2017 №74-ФЗ.

Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Пунктом 7 статьи 4 Закона конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 данной статьи определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Довод общества об отсутствии доказательственного значения совпадения IP-адреса, с которого подавались заявки, судом отклоняется, поскольку управлением при оценке данного обстоятельства правомерно приняты во внимание и иные, в частности, совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок, их объемов, наименований, дат и времени создания.

При таких обстоятельствах суд соглашается с управлением в том, что такие действия являются согласованным выражением воли указанных участников торгов, доказывают осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом при участии в торгах. По сути, участвуя в одних и тех же конкурентных процедурах, формально самостоятельные юридические лица действуют в общих интересах. В результате такое участие упомянутых хозяйствующих субъектов носит технический, формальный характер для придания процедуре торгов видимости конкурентной.

Из положений пунктов 1, 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в противном случае арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, вынесение постановления о назначении административного наказания произведено в соответствии с полномочиями и в пределах компетенции уполномоченных должностных лиц. Общество привлечено к ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, с учётом положений части 6 данной статьи.

Нарушений порядка рассмотрения материала об административном правонарушении судом не установлено.

Наказание назначено по правилам статьи 14.32 КоАП РФ и примечаний к ней, с учетом значимых обстоятельств.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление № 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 названного Постановления).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления № 10).

Каких-либо оснований, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, дающих возможность посчитать его малозначительным с учетом вышеуказанных разъяснений, судом не установлено и материалами дела не подтверждено. Картельное соглашение является существенной угрозой правопорядку.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, суд не усматривает оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания правонарушения малозначительным.

Из положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ следует, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, вправе назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей, при этом назначенный менее минимального размера штраф не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц.

Таких обстоятельств не приведено заявителем, не выявлено управлением и судом.

В силу изложенного оснований для отмены либо изменения оспариваемого постановления судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) от 20.07.2017 по делу № 05-35ак/2017 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Охранная организация "Повелитель" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, лит. Е) к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 149 000 руб.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

 

Судья                                                                                                         Д.В. Харчиков