ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-7885/2017

12 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей  Дерхо Д.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7404/2018) Департамента строительства Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2018 по делу № А46-7885/2017 (судья Луговик С.В.), принятое по исковому заявлению Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (ИНН 4632086391, ОГРН 1074632017822) о понуждении совершить действия,

при участии в судебном заседании представителя Департамента строительства Администрации города Омска – ФИО2 (удостоверение №1192/17 выдано 15.11.2017 действительно до 15.11.2022, по доверенности № ИсхДИ/32 от 11.01.2019 сроком действия один год),

установил:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (далее - ООО Фирма «Графит», ответчик) о понуждении последнего выполнить проверку достоверности, качества и  полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта от 18.07.2014 № 19-20/П. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.07.2017 по делу № А46- 7885/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 решение Арбитражного суда Омской области от 25.07.2017 по делу № А46-7885/2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.01.2018 решение от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-7885/2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области. 

В судебном заседании 17.04.2018 представитель истца заявлял ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об уточнении исковых требований, а также об отложении судебного заседания. В принятии уточнений исковых требований суд первой инстанции отказал.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.05.2018 по делу № А46- 7885/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Департамент, не согласившись с решением суда первой инстанции от 28.05.2018, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Департамента с учётом уточнений, заявленных в порядке статьи 49 АПК РФ в судебном заседании 17.04.2018.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что в судебном заседании 17.05.2018 судом было отказано в принятии заявления от 16.04.2018 об уточнении исковых требований. Судом рассмотрены требования Департамента, заявленные первоначально (заявление от 16.05.2017 № 1156), сославшись на то, что измененные исковые требования являются самостоятельными.

Податель жалобы, ссылаясь на статью 49 АПК РФ, полагает, что судом не учтено, что Департамент не менял основание иска, лишь уточнив предмет иска, детализировав и конкретизировав действия ответчика, которые он должен совершить в рамках ранее заявленных требований. 

Например, первоначальное исковое заявление от 16.05.2017 содержит исковые требования о проверке достоверности качества и полноты выполненных инженерных изысканий, которые являются частью проектной документации. 

В требовании от 16.04.2018 данная проектная документация расписана более подробно по разделам, то есть Департамент просил внести изменения в каждый раздел проектной документации. 

Кроме того, суд первой инстанции ещё 17.07.2017 принял уточненное исковое заявление Департамента.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 09.08.2018 представитель Департамента поддержал доводы апелляционной жалобы.

Определением 16.08.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению искового заявления Департамента к ООО Фирма «Графит» о понуждении совершить действия, по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначил судебное разбирательство на 10.09.2018.

От ООО Фирма «Графит» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 10.09.2018, представитель Департамента поддержал требования, изложенные в исковом заявлении, просил их удовлетворить; возражал на доводы, изложенные в отзыве ООО Фирма «Графит».

Представитель ООО Фирма «Графит» возражал против удовлетворения требований, изложенных в исковом заявлении и уточнениях к исковому заявлению.

Протокольным определением от 10.09.2018 в целях решения вопроса о возможности финансирования судебной экспертизы в судебном заседании объявлялся перерыв до 13 час. 50 мин. 04.10.2018. Департаменту, в случае положительного решения вопроса о возможности финансирования судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции предложил представить суду соответствующее ходатайство, а также информацию об экспертных учреждениях, вопросах, подлежащих постановке перед экспертом, стоимости и сроках производства экспертизы.

От ООО Фирма «Графит» поступили письменные отзыв на возражения по апелляционной жалобе.

Представителем Департамента в судебном заседании, открытом 04.10.2018, заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, представлены: письменное ходатайство, информация об экспертном учреждении и экспертах, стоимости  и сроке проведения экспертизы.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 час. 00 мин. 10.10.2018.

От ООО Фирма «Графит» поступил письменный отзыв на ходатайство Департамента о проведении судебной экспертизы.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель Департамента поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Протокольным определением от 10.10.2018 рассмотрение дела откладывалось на 16.10.2018 на 09 час. 20 мин. 

Определением от 16.10.2018 рассмотрение иска откладывалось на 30.10.2018.

В судебном заседании, открытом 30.10.2018 представитель Департамента поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10 час. 50 мин. 01.11.2018.

От Департамента поступили на электронном носителе проектная документация, инженерные изыскания по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска», а также отчет по инженерно-геологическим изысканиям по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска».

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза проектной документации и инженерных изысканий в строительстве» (далее - ООО «НЭП») экспертам: ФИО4, ФИО5, ФИО6.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- являются ли результаты инженерных геологических изысканий, выполненных в 2014 году ООО Фирма «Графит» в рамках муниципального контракта от 28.07.2014 года № 19-2014/П на объекта «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском  административном округе г. Омска», достоверными, советующими техническим регламентам, сводам правил и положениям национальных стандартов;

- могут ли результаты инженерных геологических изысканий быть рекомендованы для проектирования объекта «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском  административном округе, г. Омска»;

- соответствуют ли проектные решения, разработанные ООО Фирма «Графит» в рамках исполнения муниципального контракта от 28.07.2014 № 19-2014/П, результатам инженерных геологических изысканий в части определения типа фундамента объекта?

В распоряжение экспертов представлены копии следующих документов из материалов дела № А46- 7885/2017:

- муниципальный контракт на выполнение проектно-изыскательских работ от 28.07.2014 №19-2014/П;

- приложение № 1 к муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 28.07.2014 №19-2014/П «Задание на проектирование объект: «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска»;

- приложение № 2 к муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 28.07.2014 №19-2014/П «Смета на выполнение работ»;

- приложение № 3 к муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 28.07.2014 №19-2014/П «График выполнения проектно-изыскательских работ на объекте «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска»;

- переписка сторон: письмо от 06.08.2015 № 503, письмо от 26.08.2015 № Исх-ДС/2747, письмо от 31.08.2015 № 554, письмо от 23.10.2015 б/н, письмо от 02.11.2015 № 647, письмо от 16.11.2016 № Исх-ДС/3266, письмо от 20.03.2017 № Исх-ДС/608, письмо от 18.04.2017 № 144;

- проектная документация, инженерные изыскания по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» на электронном носителе;

- отчет по инженерно-геологическим изысканиям по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска».

На Департамент возложена обязанность в течение 5 рабочих дней с даты изготовления определения от 15.11.2018 внести на депозит арбитражного суда денежные средства в сумме 290 000 руб. в обеспечение оплаты услуг экспертов, обеспечить экспертам свободный доступ к объекту экспертизы по месту выполнения работ.

Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

23.11.2018 во исполнение определения от 15.11.2018 Департамнт направил в Восьмой апелляционный суд копию платежного поручения от 2.11.2018 № 566 на сумму 290 000 руб.

28.12.2018 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от ООО «НЭП» поступило заключение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А46-7885/2017.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 назначено судебное заседание на 14 час. 30 мин. 05.02.2019 для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по настоящему делу. Также лица, участвующие в деле, извещены о проведении судебного заседания по рассмотрению по существу иска 05.02.2019 в 14 час. 35 мин. в случае положительного решения вопроса о возобновлении производства.

В судебном заседании от 05.02.2019 производство по делу возобновлено, после чего суд перешел к рассмотрению иска Департамента по существу.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО «Фирма «Графит» не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Представитель Департамента поддержала требования, изложенные в исковом заявлении, просила удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня.

После перерыва представитель ООО «Фирма «Графит» также не явился.

Представитель Департамента просила удовлетворить исковые требований в полном объеме и если исковые требований будут удовлетворены, просила взыскать судебные расходы за проведение судебной экспертизы с ответчика.

От ООО Фирма «Графит» через систему подачи документов «Мой Арбитр» поступило заявление о проведении судебного заседания с вызовом экспертов для дачи пояснений по вопросам, возникшим к представленному экспертному заключению, также в указанном заявлении ответчик ходатайствовал о проведении судебного заседания путем использования видеоконференцсвязи.

Учитывая, что указанное заявление поступило в Восьмой арбитражный апелляционный суд после проведения судебного заседания 05.02.2019, судебная коллегия по существу ходатайство ООО Фирма «Графит» не рассмотрела.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителя истца, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования Департамента подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

При рассмотрении дела установлено, что между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО Фирма «Графит» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 19-2014/П от 28.07.2014 (далее - контракт).

Согласно условиям контракта ответчик обязался выполнить работы (проектно-изыскательские работы) на объекте («Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска») и сдать их результат – отчет о результатах инженерных изысканий, документацию муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта подрядчик гарантирует качество и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию законченного строительством объекта.

В пункте 6.2 контракта указано, что подрядчик за свой счет устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными решениями.

22.04.2015 по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации № 55- 1-5-0075-15.

Задолженность по муниципальному контракту у Департамента строительства перед ответчиком отсутствует.

06.08.2015 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика письмо № 503 с просьбой приостановить все работы, в том числе по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» из-за необходимости проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов. В случае возникновения необходимости изменения типов фундаментов подрядчик обязался выполнить в полном объеме новые инженерно-геологические изыскания и пройти повторно экспертизу инженерно-геологических изысканий и проекта фундаментов.

26.08.2015 муниципальный заказчик письмом № Исх-ДС/2747 просил подрядчика предоставить график работ по проведению изысканий, корректировки проектной документации и проведения государственной экспертизы проектной документации.

31.08.2015 письмом № 544 подрядчик предоставил график работ, в том числе, на объект «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска». Проведение инженерно-геологических изысканий - 20 дней. (Изыскания возможно провести только после «подмерзания почвы», т.к. на участке стоит вода и проезд буровой техники на данный момент невозможен). Разработка проектно-сметной документации для свайного фундамента - 5 дней. Передача ПСД (полный комплект) на повторную экспертизу - 5 дней. Сроки начала инженерно-геологических работ подрядчик обязался сообщить дополнительно.

23.10.2015 муниципальный заказчик письмом попросил ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации из-за угрозы срыва сроков выполнения работ по строительству.

02.11.2015 подрядчик письмом № 647 сообщил, что по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» проведение инженерно-геологических изысканий на участке возможно только после «подмерзания почвы», так как участок заболочен и подъезд буровой техники на данный момент недоступен.

16.11.2016 муниципальный заказчик письмом № Исх-ДС/3266 просил выполнить работы по проведению инженерно-геологическим изысканиям, корректировке проектной документации и прохождению повторной экспертизы инженерно-геологических изысканий и проектной документации, а также дополнительно попросил предоставить график проведения вышеуказанных мероприятий. Подрядчик оставил данное письмо без ответа.

20.03.2017 муниципальный заказчик направил письмо № Исх-ДС/608 в адрес подрядчика с требованием выполнить корректировку разделов проектно-сметной документации, инженерных изысканий по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска».

18.04.2017 подрядчик письмом № 144 сообщил, что после проведения прокурорской проверки по факту предоставления недостоверных сведений от ООО «ЦГГИ», можно будет сделать вывод о необходимости корректировки проектных решений по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска».

Как указывает истец, на момент подачи иска Департамент не может осуществлять работы по строительству объекта «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» согласно письмам ООО Фирма «Графит» о приостановке строительства из-за необходимости проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов. 

Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства контракта выполнены ненадлежащим образом, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования суд апелляционной инстанции исходит из того, что ответчик не доказал отсутствие необходимости корректировки проектной документации.

Согласно пунктам 5, 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Указанный вид договора является разновидностью договора подряда, к которому применимы общие нормы, регулирующие правоотношения, вытекающие из договоров подряда.

В силу пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно статье 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Как указывалось выше, в силу пункта 6.1 муниципального контракта подрядчик гарантирует качество и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию законченного строительством объекта.

Пунктом 6.2 муниципального контракта предусмотрено, что подрядчик за свой счет устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными решениями.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (статья 66 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ответчиком во исполнение условий контракта подготовлена и передана Департаменту проектная документация по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска», включая результаты инженерных изысканий. 

По проектной документации получено положительное заключение государственной экспертизы от 22.04.2015 № 55-1-1-0065-15.

В обоснование исковых требований истец ссылается на невозможность осуществления строительных работ в отношении объекта, основываясь на вышеприведенных письмах ответчика о необходимости проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов, а также на пунктах 6.1., 6.2. контракта, устанавливающих обязанность подрядчика устранить недостатки проектных решений.

Таким образом, настоящий иск обусловлен поведением самого ответчика, указавшего на наличие сомнений в достоверности выполненных инженерных изысканий, с учетом того обстоятельства, что общество является профессиональным участником рынка оказания услуг в соответствующей области.

При таких обстоятельствах, в настоящем случае исходя из предмета и основания заявленных Департаментом требований, бремя доказывания по делу распределяется следующим образом: ответчик должен доказать отсутствие необходимости проверки достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта, а также корректировки изысканий и внесения изменений в проектно-сметную документацию.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик надлежащие доказательства не представил.

Возражения ответчика со ссылкой на положительное заключение государственной экспертизы от 22.04.2015 № 55-1-1-0065-15 судом не принимаются. 

Как установлено частью 5 статьи 49 Гр РФ предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, не является доказательством достоверности изысканий. Проверка исходных данных предметом государственной экспертизы не является.

Поэтому положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации свидетельствует исключительно о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов и не является доказательством достоверности сведений, содержащихся в отчете ООО «ЦГГИ».

Истец представил в материалы дела заключение по контрольному бурению скважин, проверке достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных ООО «ЦГГИ» в 2014 году по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» подготовленное ПАО «ОмскТИСИЗ». 

По результатам проверки установлено, что инженерные изыскания являются недостоверными, неполными, не соответствующими требованиям технических регламентов, сводов правил и положениям национальных стандартов и не могут быть рекомендованы для проектирования (т. 2 л.д. 26).

Доводы ответчика о недопустимости данного документа как доказательства по делу судом отклоняются, поскольку несогласие ответчика с применённым методами  исследования указанные в заключении выводы не опровергает. 

В письме ООО фирма «Графит» указало, что получило результаты определения физических характеристик грунтов, которые подтверждают недостоверность сведений, содержащихся в первичном отчете.

До обращения в суд ответчик гарантировал проведение новых изысканий и внесение изменений в проектную документацию.

В ходе судебного разбирательства доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, ранее признаваемых ответчиком, не представлено.

Позиция ответчика, заключающая в критической критике представляемых истцом доказательств, не может быть признана процессуально обоснованной. 

Процессуальных действий, направленных на опровержение оснований иска, путем представления доказательств, заявления, ответчик не совершил. 

В связи с чем, возражения ответчика нельзя признать обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Исходя из представленной в материалы дела переписки сторон апелляционный суд усматривает, что поведение ответчика не свидетельствовало о том, что ООО фирма «Графит» приняло достаточные меры в целях проверки достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта, в отношении которых самим же ответчиком были заявлены сомнения.

Вместе с тем, как указывалось ранее, положения закона, а также условия заключенного сторонами контракта возлагают на подрядчика обязанность выполнить проектные и изыскательские работы в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта, а также в случае обнаружения недостатков - своевременно их устранить. 

Материалами дела подтверждается, что ответчик сам инициировал приостановление работ в связи с наличием сомнений в отношении инженерных изысканий, указывал на возможность возникновения необходимости изменения типов фундаментов.

В связи с этим изначально исковые требования сформулированы следующим образом: понудить ООО Фирма «Графит» выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта.

С учетом представленного в дело заключения ПАО «ОмскТИСИЗ» о том, что инженерные изыскания, выполненные ООО «ЦГГИ» в отношении спорного объекта, не соответствуют всем необходимым требованиям, истец уточнил иск, заявив требования об обязании ответчика понудить выполнить поверку достоверности, качества и полноты инженерно-геологических изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта; откорректировать инженерно-геодезические изыскания, выполненные в рамках исполнения контракта; устранить недостатки работ путем внесения изменения в проектно - сметную документацию.

Аргумент ответчика о несоблюдении досудебного порядка в части уточнения исковых требований отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку процессуальный закон не предусматривает соблюдения обязательного претензионного порядка при уточнении исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ (пункт 2 письма ВАС РФ от 19.02.1993 № С-13/ОП-58 «О некоторых вопросах, возникающих в деятельности арбитражного суда»).

Как указано выше, доказательств, опровергающих доводы истца, основанных в том числе, на письмах ответчика и ранее им признаваемых, в материалы дела не представлены. Поэтому оснований для отказа в удовлетворении требований истца об обязании устранить недостатки апелляционный суд не усматривает.

Учитывая позицию ответчика, указавшего на изменение типа фундамента,  обоснованными являются доводы истца о том, что изменения в инженерных изысканиях повлечет изменение технической части проектной документации, в связи с чем, судом не усматривается необоснованность требований Департамента об обязании общества внести корректировки во все разделы проектной документации. Обратное ответчиком не доказано.  

Перечень разделов документации, указанный в исковом заявлении, соответствует тем, которые ответчиком фактически выполнялись (или вносились корректировки). 

Из условий контракта и технического задания к нему, накладной на передачу проектной документации, следует, что ответчиком выполнялись инженерные изыскания, а также привязка (корректировка) с учетом  имевшейся проектной документации по типовому проекту, поэтому суд отклоняет доводы жалобы о том, что заявленные требования выходят за объем работ, который ответчиком выполнялся.

Несостоятельным является и довод о том, что иск не содержит указания на конкретные недостатки, подлежащие устранению, учитывая, что, как отмечалось выше, настоящий иск обусловлен поведением самого ответчика, указавшего на наличие сомнений в достоверности выполненных инженерных изысканий, и  при этом являющегося профессиональным участником рынка оказания услуг в соответствующей области.

Кроме того, согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы, выполненной ООО «НЭП»:

1) результаты инженерных геологических изысканий, выполненных в 2014 году ООО Фирма «Графит» в рамках контракта по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» достоверными, соответствующими техническим регламентам, сводам правил и положений национальных стандартов не являются, так как нарушают следующие требования:

- контрольное исследование грунтов в процессе экспертизы не подтвердило качеств (характеристик) грунтов, приведенных в отчете ООО «Фирма «Графит»;

- бурение тестовых скважин произведено с нарушением требований и норм СП 11-105-97 часть 1 пункты 8.2, 8.3;

2) результаты инженерных геологических изысканий для проектирования объекта «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе города Омска» не могут быть рекомендованы, так как не являясь достоверными, приведут к ошибкам в проектных решениях фундаментов, что может привести к возникновению ущерба при эксплуатации проектируемого сооружения, что оценивается в статьях 60, 61 ГрК РФ;

3) проектные решения, разработанные ООО Фирма «Графит» в рамках исполнения контракта должны соответствовать инженерно-геологическим изысканиям, которые являются достоверными, в ответе на вопрос № 1 дано экспертное заключение о том, что имеющиеся изыскания недостоверны. Следовательно, и проектные решения в части определения типа фундаментов нельзя признать достоверными, так как они используют недостоверные исходные показатели (характеристики) прочности грунтов.

Заключение судебной строительно-технической экспертизы, выполненной ООО «НЭП», отвечает требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» и АПК РФ, содержит подписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности, экспертами мотивированы и обоснованы примененные методики исследования, выводы экспертизы понятны, не содержат противоречий, не допускают иного, кроме буквального, их толкования, в связи с чем является надлежащим и достоверным доказательством по спору; сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах, с учетом приведенных норм права, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требования Департамента подлежат удовлетворению.

Абзацем вторым части 6.1 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2018 по делу № А46-7885/2017 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта, требования Департамента подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска, судебные расходы по оплате судебной экспертизы подлежат распределению на основании статьи 110 АПК РФ.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

В связи с удовлетворением требований иска Департамента, государственная пошлина по иску подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Также, ввиду удовлетворения иска Департамента, понесенные им судебные расходы за проведение судебной экспертизы в размере 290 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 566 от 22.11.2018, относятся на ответчика как на проигравшую сторону.

Согласно положениям частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

На основании указанной нормы следует выплатить ООО «НЭП» с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 290 000 руб. за проведение судебной экспертизы по счёту от 20.12.2018 № 318.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2018 года по делу №  А46-7885/2017отменить.

Рассмотрев дело №  А46-7885/2017 по правилам суда первой инстанции, исковые требования Департамента строительства Администрации города Омска,  удовлетворить. 

Обязать общество с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» в течение 30 календарных дней с момента принятия настоящего постановления устранить недостатки в результатах выполненных работ по муниципальному контракту от 27.10.2014 № 19-2014/П по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. ФИО3 в Кировском административном округе, г. Омск», а именно:

1. Выполнить дополнительные инженерные изыскания в соответствии с требованиями технических регламентов, сводов правил и положениями стандартов, внести изменения в проектно-сметную документацию, в том числе:

- в отчет по инженерно-геологическим изысканиям (шифр 14/08-01 -ИИ, книга 2);

- в отчет по инженерно-геодезическим изысканиям (шифр 14/08-01 -ИИ, книга 1);

- в отчет по инженерно-экологическим изысканиям (шифр 14/08-01-ИИ, книга 3);

- в проектную документацию в разделы и подразделы с 1 по 6 включительно, а также с 8 по 12 включительно;

- в документацию (раздел 11) «Смета на строительство объектов капитального строительства» (Книга СМ «Смета на строительство объектов капитального строительства», шифр 817/14 СМ, том 11);

- в документацию (раздел 12) «Книга ТОБЭ «Требования к обеспечению безопасной эксплуатации объекта капитального строительства» (шифр 817/14- ТОБЭ, том 12);

- в требования к обеспечению безопасной эксплуатации объекта капитального строительства (шифр 815/14 – ТОБЭ);

- в декларацию пожарной безопасности;

- в отчёт о результатах расчёта безопасности эвакуации людей при пожаре;

- в прайсы к сметной документации.

2. Направить в Департамент строительства Администрации города Омска откорректированные инженерные изыскания и проектно-сметную документацию для прохождения государственной экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости, оформленную в соответствии с требованиями норм законодательства.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» в пользу Департамента строительства Администрации города Омска 290 000 руб. судебных расходов в связи с проведением судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9 000 руб.

Оплатить обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза проектной документации и инженерных изысканий в строительстве» с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 290 000 руб. за проведение судебной экспертизы по счёту от 20.12.2018 № 318.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Д.С. Дерхо

 Ю.М. Солодкевич