ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-5176/2017

11 августа 2017 года

город Омск

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Кливера Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8958/2017) Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска (далее – Департамент, заявитель) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.06.2017 по делу № А75-5176/2017 (судья Фёдоров А.Е.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению Департамента

к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского атомного округа – Югры (далее – Служба, административный орган)

о признании незаконным постановления об административном наказании,

апелляционная жалоба рассмотрена без вызова представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Департамент жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского атомного округа – Югры о признании незаконным постановления об административном наказании от 06.04.2017 № 10/12, в соответствии с которым Департамент привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.06.2017 постановление Службы об административном наказании от 06.04.2017 № 10/12 изменено в части назначения административного наказания с заменой административного штрафа в размере 100 000 руб. на предупреждение.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с представленными в материалы дела документами именно Департамент является техническим заказчиком объекта капитального строительства, из того, что в постановлении об административном наказании указаны специальные нормативные документы, требования которых нарушены подрядчиком и не выявлены строительным контролем заявителя, и из того, что материалами дела об административном правонарушении подтверждается совершение Департаментом соответствующего административного правонарушения. Суд первой инстанции также отметил, что выявленное в данном случае правонарушение не может быть признано малозначительным, поскольку обстоятельства совершения такого правонарушения Департаментом не имеют свойств исключительности.

Изменяя назначенное оспариваемым постановлением наказание с административного штрафа в размере 100 000 руб. на предупреждение, суд первой инстанции сослался на то, что вмененное Департаменту административное правонарушение совершено им впервые, в отсутствие доказательств причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, имущественного ущерба, а также отягчающих ответственность обстоятельств, поэтому назначение в рассматриваемом случае более строго наказания в виде административного штрафа является необоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений от 24.07.2017) в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.06.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на том, что административным органом не доказано принятие Департаментом на себя функций технического заказчика в отношении рассматриваемого объекта капитального строительства по смыслу пункта 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, на том, что в данном случае функции технического заказчика осуществляет сам застройщик (инвестор), и на том, что договором технического надзора от 14.11.2013 не предусмотрены обязанности Департамента по проведению мероприятий строительного контроля, предусмотренных Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства.

Департамент указывает, что начало исполнения обязательств по проведению технического надзора обусловлено встречным исполнением обязательств инвестора о предоставлении в Департамент проектной документации на строительство объекта, и что письма Департамента о предоставлении проектной документации на строительство оставлены инвестором без ответа, что свидетельствует о том, что застройщик не уполномочивал Департамент на выполнение функции строительного контроля.

В дополнении к апелляционной жалобе её податель отмечает, что 06.06.2017 между инвестором и Департаментом подписано соглашение к договору на проведение технического надзора, в котором стороны уточнили, что функции технического заказчика и строительного контроля в период с начала строительства и до его окончания осуществляет инвестор, что соглашения о намерениях строительства детского сада и договор на проведение технического надзора не являются сделками, именуемыми договором строительного подряда, и что само по себе заключение договора о выполнении технического надзора за строительством не может являться доказательством осуществления заявителем обязанности по осуществлению строительного контроля.

Департаментом в материалы дела также представлены дополнения № 2 к апелляционной жалобе, которые не принимаются во внимание и не оцениваются судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем нарушены требования частей 2, 3 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: дополнения к жалобе представлены 07.08.2017, то есть за пределом срока, установленного определением суда апелляционной инстанции для предоставления документов, содержащих объяснения позиции участвующих в деле лиц (не позднее 04.08.2017).

Служба в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу выразила согласие с решением суда первой инстанции, просила оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, размещена на сайте суда в сети Интернет.

В соответствии с положениями части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями пункта 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без вызова сторон и без проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учетом дополнения от 24.07.2017), письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Няганским отделом инспектирования Службы проведена плановая выездная проверка в отношении объекта капитального строительства «Детский сад на 300 мест в 

<

...>», расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...> (т.1 л.д.104-107).

В ходе проверки административным органом установлено, что на указанном объекте строительства не осуществляется строительный контроль, функции по ведению которого возложены на Департамент, являющийся техническим заказчиком строительства детского сада в рамках государственного частного партнёрства, и что в процессе строительства допущены нарушения требований строительных норм и правил в части безопасности труда при строительстве, организации строительства и ведения исполнительной документации при строительстве, в части правил противопожарного режима и в части конструктивных решений при строительстве, влияющих на безопасность зданий и сооружений.

По итогам проведенной проверки составлен акт от 15.03.2017 № 041-01-12, в котором, в том числе, зафиксированы выявленные нарушения (т.1 л.д.111-123).

В связи с выявлением нарушения, выразившегося в непроведении строительного контроля в процессе строительства объекта «Детский сад на 300 мест в 

<

...>», Службой в отношении Департамента составлен протокол об административном правонарушении от 15.03.2017 № 6/12 по признакам состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ (т.1 л.д.23-27).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Службой вынесено постановление об административном наказании от 06.04.2017 № 10/12, в соответствии с которым Департамент признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (т.1 л.д.10-22).

Полагая, что указанное выше постановление об административном наказании от 06.04.2017 № 10/12 вынесено Службой незаконно, в отношении лица, не являющегося субъектом ответственности, Департамент обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с соответствующим заявлением.

05.06.2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, несоблюдение требований технических регламентов, а также требований установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

При этом субъектами ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного обозначенной выше нормой, являются лица, осуществляющие строительство, застройщики, заказчики строительства и иные лица, на которых законодательством возложена обязанность по соблюдению соответствующих требований технических регламентов и иных обязательных требований к зданиям и сооружениям.

Так, в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов.

При этом частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Частью 3 Положения о порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 (далее – Положение о проведении строительного контроля), также предусмотрено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Таким образом, системное толкование приведенных выше положений действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что при строительстве объекта капитального строительства должен проводиться строительный контроль, и что обязанность по его проведению возлагается на застройщика, заказчика или иную организацию (привлеченную заказчиком) в соответствии с договором об осуществлении строительного контроля.

При этом в соответствии с пунктами 16, 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта, а техническим заказчиком – юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Как усматривается из материалов дела, в рассматриваемом случае Службой проведена проверка в связи со строительством объекта капитального строительства «Детский сад на 300 мест в 

<

...>», застройщиком которого в соответствии с разрешением на строительство № 86322000-092 от 15.09.2014 является общество с ограниченной ответственностью «Югорскремстройгаз», а техническим заказчиком – Департамент.

Так, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии с соглашением о намерениях строительства детского сада в рамках государственного частного партнёрства от 30.05.2013 между Департаментом и ООО «Югорскремстройгаз» (инвестор) заключен договор на проведение технического надзора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ, в соответствии с которым инвестор поручает Департаменту осуществлять технический надзор за ходом строительно-монтажных работ на объекте «Детский сад на 300 мест в 

<

...>» (т.1 л.д.132-133).

Указанным выше договором предусмотрены следующие обязанности Департамента: обеспечение технического надзора за качеством строительных работ, проводимых на объекте в течение всего периода строительства, осуществление контроля правильности оформления документов, полученных от инвестора (перечень работ и график производства, исполнительная документация), осуществление контроля за соблюдением инвестором строительных технологических процессов, осуществление контроля за своевременным устранением недостатков и дефектов, выявленных при строительстве, приемка законченных этапов работ, приемка скрытых работ (подпункты 2.1.1, 2.1.3, 2.1.6, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10 пункта 2.1 договора на проведение технического надзора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ).

Обозначенные условия договора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ, по мнению суда апелляционной инстанции, позволяют сформулировать обоснованный вывод о том, что в рамках отношений по такому договору Департамент выступает именно в качестве технического заказчика по смыслу пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поэтому довод подателя апелляционной инстанции о необоснованности признания Департамента Службой в указанном качестве подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Для обеспечения исполнения обозначенных выше обязанностей, предусмотренных договором от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ, Департаментом изданы приказы № 116 от 09.09.2013 «О формировании штаба по содействию строительству детского сада на 300 мест в 5 микрорайоне города Югорска» и № 03 от 16.01.2017 «О техническом надзоре» (т.1 л.д.131, 137).

При таких обстоятельствах, с учетом указанных выше фактов и положений части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также требований Положения о проведении строительного контроля, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию административного органа, в соответствии с которой лицом, ответственным за осуществление строительного контроля применительно к объекту капитального строительства «Детский сад на 300 мест в 

<

...>», является именно Департамент.

Так, обязанности Департамента, установленные пунктом 2.1 договора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ, вопреки доводам подателя апелляционной инстанции жалобы об обратном, соотносятся с контрольными мероприятиями, осуществление которых предусмотрено пунктом 6 Положения о проведении строительного контроля в рамках строительного контроля, осуществляемого заказчиком.

В частности, осуществление контроля за соблюдением строительных технологических процессов, предусмотренное подпунктом 2.1.6 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ, фактически представляет собой мероприятие по проверке полноты технологических операций по осуществлению строительства (подпункт «в» пункта 6 Положения о проведении строительного контроля), а приемка законченных этапов работ и приемка скрытых работ (подпункты 2.1.9, 2.1.10 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ) соотносится с мероприятиями по освидетельствованию скрытых работ и промежуточной приемке возведенных строительных конструкций (подпункт «г» пункта 6 Положения о проведении строительного контроля).

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в соответствии с подпунктом «е» пункта 6 Положения о проведении строительного контроля строительный контроль, осуществляемый заказчиком, может включать проведение и иные мероприятий в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Иными словами, предусмотренный пунктом 6 Положения о проведении строительного контроля перечень мероприятий, осуществляемых в рамках строительного контроля, не является исчерпывающим и может быть дополнен или изменен договором, заключенным между заказчиком и застройщиком (подрядчиком).

При этом довод подателя апелляционной жалобы о том, что заключение договора на проведение технического надзора само по себе не свидетельствует о возложении на Департамент функций строительного контроля за соответствующим объектом капитального строительства, подлежит отклонению в связи с изложенным выше, поскольку в рассматриваемом случае вывод об осуществлении Департаментом указанных функций основан не на самом факте заключения названного выше договора с застройщиком, а на условиях такого договора, позволяющих установить факт возложения на заказчика обязанностей по выполнению контрольных мероприятий, предусмотренных законодательством именно в качестве мероприятий строительного контроля.

Ссылки заявителя на то, что сторонами договора от 14.11.2013 № 05/218/13-ДУ не обеспечена возможность фактического исполнения условий такого договора, судом апелляционной инстанции также отклоняются в связи с тем, что материалами дела, как уже указывалось выше, подтверждается формирование Департаментом группы для исполнения обязательств по техническому надзору за строительством объекта «Детский сад на 300 мест в 

<

...>» (т.1 л.д.131, 137).

Таким образом, с учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод административного органа о том, что применительно к объекту капитального строительства «Детский сад на 300 мест в 

<

...>» обязанность по осуществлению мероприятий строительного контроля и документированию их результатов возложена именно на Департамент.

Вместе с тем, административным органом в ходе проведения проверочных мероприятий установлено, что раздел 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства» общего журнала работ на указанном выше объекте Департаментом не заполняется, акты освидетельствования скрытых работ не подписываются.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Департаментом не исполнены принятые на себя обязанности по осуществлению строительного контроля на объекте «Детский сад на 300 мест в 

<

...>», и, как следствие, о том, что в действиях Департамента имеется событие правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае, как правильно отметил суд первой инстанции, доказательства, свидетельствующие о невозможности соблюдения Департаментом требований о проведении мероприятий строительного контроля в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказан факт наличия в действиях Департамента состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Соблюдение процедуры и, в том числе, срока давности привлечения Департамента к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении установлено судом первой инстанции и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается.

Правомерность изменения судом первой инстанции меры наказания за совершенное правонарушение лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.06.2017 по делу № А75-5176/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.П. Кливер