/

                              АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1055/2018

26 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная  часть  постановления объявлена 19 апреля 2018 года.  Полный  текст  постановления изготовлен26 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Филимоновой Е.П., Ширяева И.В.

при участии

 

от ООО «Аврора-ДВ» – Семилеткин П.А., представитель по доверенности от 09.01.2018; Мачнев А.А., представитель по доверенности от 29.12.2017;

от МКУ «Управление капитального строительства городского округа «Охинский» –  Бородай М.В., начальник; Шацкой С.В., представитель по доверенности от 30.01.2018 № 8;

от ООО «Сахалин Генератор» – Костанов М.А., представитель по доверенности от 04.08.2017;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аврора-ДВ»

на решение от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017

по делу №А59-2671/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Киселев С.А., в апелляционном суде судьи: Шевченко А.С., Глебов Д.А., Култышев С.Б.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Аврора-ДВ»

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства городского округа «Охинский», обществу с ограниченной ответственностью «Сахалин Генератор»

о признании недействительными (ничтожными) аукциона и муниципального контракта, а также применении последствий недействительности сделки

 

Общество  с  ограниченной  ответственностью  «Аврора-ДВ»  (ОГРН 1146501005375, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Ленина, 218-47; далее – общество «Аврора-ДВ») обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства городского округа «Охинский» (ОГРН 1106506000083, место нахождения: 694490, Сахалинская область, Охинский район, г.Оха, ул.Советская, 32; далее – МКУ «УКС ГО «Охинский», учреждение) и обществу с ограниченной ответственностью «Сахалин Генератор» (ОГРН 1106501001155, место нахождения: 693005, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Холмская, 5/16; далее – общество «Сахалин Генератор») о признании недействительными электронного аукциона, оформленного протоколом подведения итогов от 28.10.2016, по извещению №0361300002916000146 и муниципального контракта от 17.11.2016 №0361300002916000146-0258175-01, а также о применении последствий недействительности сделки путем обязания ответчиков возвратить друг другу все полученное по данному контракту (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017, исковые требования удовлетворены частично: признаны недействительными оспоренный электронный аукцион и муниципальный контракт; в части применения последствий недействительности сделки отказано по мотиву того, что их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.

В кассационной жалобе (с учетом дополнения) истец, выражая несогласие с принятыми по делу судебными актами в части отказа в удовлетворении реституционного требования, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права (статьи 10, 166, 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации) и несоответствие фактическим обстоятельствам дела выводов судов о том, что применение последствий недействительности сделки в спорной ситуации будет противоречить основам правопорядка или нравственности. Поскольку заключенный ответчиком муниципальный контракт в силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожным, как нарушающий запрет, установленный частью 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и посягающий на публичные интересы и права третьих лиц, заявитель жалобы считает, что применение двусторонней реституции в такой ситуации является обязательным и должно обеспечивать возврат в первоначальное положение всех сторон сделки также в целях соблюдения публичного интереса и интересов третьих лиц. Полагает, что ответчики злоупотребляли правом, поскольку продолжали исполнять ничтожную сделку и фактически достигли желаемого результата (поставка товара) в обход установленных законом конкурентных процедур. Обращает внимание суда округа на то, что суды не дали оценки всем доводам истца при рассмотрении настоящего дела и не в полном объеме установили значимые для дела обстоятельства.

 

Ответчики в отзывах на кассационную жалобу возражают против ее удовлетворения и просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, приведенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, дав соответствующие пояснения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального            кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

После перерыва учреждение представило дополнение к отзыву на кассационную жалобу с приложением новых документов (договор на оперативное обслуживание от 27.02.2018, акты приема-передачи от 21.12.2017, платежное поручение от 29.11.2017); представитель истца возражал против приобщения данных доказательств к материалам дела, дал дополнительные пояснения по ранее приведенным доводам.

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела названных документов в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении заявления учреждения, поскольку в силу части 3 статьи 286 Кодекса окружной суд проверяет соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, полномочий для приобщения к материалам дела новых доказательств у суда кассационной инстанции не имеется. Обозрев в судебном заседании указанные документы, суд определил возвратить их обратно учреждению.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 08.10.2016 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» по адресу http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки за №0361300002916000146 по объекту: «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз.Медвежье», заказчиком которого выступило МКУ «УКС ГО «Охинский». Начальная (максимальная) цена государственного контракта определена в размере 121 625 370 рублей, источник финансирования – бюджет муниципального образования городской округ «Охинский».

В аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в подтверждение наличия которых участник ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должен приложить копии ранее исполненных контрактов, договоров и актов выполненных работ, актов приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или акта о приемке выполненных работ, при этом данные акты и разрешения должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 25.10.2016 на участие в аукционе поданы три заявки, две из которых (заявка №1 и №3, поданные истцом и ответчиком) признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 28.10.2016 аукционной комиссией принято решение о признании электронного аукциона несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Закона о контрактной системе (пункт 6.3); рекомендовано заключить контракт с ООО «Сахалин Генератор» как с единственным поставщиком на основании пункта 25 части 1 статьи 93 названного Закона (пункт 6.4).

17.11.2016 между ответчиками заключен муниципальный контракт №0361300002916000146-0258175-01 «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз.Медвежье».

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2017 по делу №А59-5615/2016 удовлетворен иск ООО «Аврора-ДВ» к учреждению о признании недействительным размещения заказа №0361300002916000146 по мотиву незаконности установления муниципальным заказчиком требований к участникам закупки о наличии опыта работы по строительству, предметом которой фактически являлась поставка товара (электрическое оборудование с установкой), что повлекло ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Так как, несмотря на состоявшиеся судебные акты, заключенный в результате названной закупки муниципальный контракт исполнен ответчиками, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал недействительными электронный аукцион от 28.10.2016 и муниципальный контракт от 17.11.2016, по мотиву того, что нарушение предусмотренного частью 6 статьи 31 Закона о защите конкуренции запрета на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур, влечет ничтожность сделки на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении иска в части применения последствий недействительности ничтожной сделки в виде двусторонней реституции, арбитражный суд исходил из того, что обязательства по спорному контракту фактически исполнены; поставленное оборудование введено в эксплуатацию и используется по назначению в целях обеспечения водонасосной станции городского округа резервной электроэнергией; истец не сможет принять участие в новых торгах, поскольку в настоящее время сведения о нем находятся в Реестре недобросовестных поставщиков. Апелляционный суд согласился с данными выводами в полном объеме.

Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку кассационная жалоба доводов выражающих несогласие с выводами судов в части удовлетворения требований о признании недействительными торгов и муниципального контракта не содержит, принятые по делу судебные акты подлежат проверке лишь в обжалуемой части отказа в удовлетворении реституционного требования.

Согласно положениям пункта 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации по общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой. В то же время сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (соответствующая правовая позиция содержится в пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») (далее – Постановление Пленума №25).

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В пункте 78 Постановления Пленума №25 разъяснено судам, что согласно абзацу первому пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Истец, обращаясь в суд с требованиями о признании недействительными (ничтожными) электронного аукциона, муниципального контракта и о применении последствий недействительности сделки, указал то право (законный интерес), защита которого будет обеспечена в результате возврата каждой из сторон всего полученного по сделке, а именно: возможность осуществления закупки путем проведения конкурентного способа.

Общим последствием недействительности сделки является двусторонняя реституция – согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость. В силу пункта 4 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе не применять указанные последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.

Как следует из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Определении от 08.06.2004 №226-О понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит – заведомо и очевидно для участников гражданского оборота – основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий.

Выводы суда о том, что применение последствий недействительности сделки в спорной ситуации будет противоречить основам правопорядка или нравственности обоснованы тем, что демонтаж спорного оборудования, представляющего собой запасной источник питания на водонасосной станции приведет к неоправданным рискам, связанным с обеспечением водонасосной станции городского округа «Охинский» резервной электроэнергией в момент чрезвычайных ситуаций, в том числе в наступающий осенне-зимний период. Однако данные выводы основаны на предположениях и не подтверждены документально, в том числе при наличии возможности обеспечить использование спорного имущества на платной основе до проведения повторных торгов и определения поставщика посредством применения конкурентных процедур. Доказательства того, что водонасосная станция представляет собой стратегический объект, как указано в судебных в актах,  в материалах дела также отсутствуют.

Кроме того, установив, что в августе 2017 года муниципальный контракт фактически исполнен, дизель-генераторный энергетический модуль в контейнерном исполнении введен в эксплуатацию (акты сдачи-приемки выполненных работ и акты по форме КС-2 от 10.08.2017) и используется по назначению (проработал под нагрузкой 50 минут), суды посчитали, что данное оборудование утратило свою первоначальную стоимость и это обстоятельство исключает возможность привести исполнителя ничтожной сделки в первоначальное положение.

Вместе с тем, делая данный вывод, суды не учли, что исходя из пункта 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, последствием недействительности сделки в случае невозможности возвратить все полученное в натуре, является возмещение его стоимости, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Следовательно, при рассмотрении требования о применении последствий недействительности сделки суд по результатам проверки доводов о невозможности возвратить полученное имущество в натуре, в соответствии с указанной нормой обязывает сторону возместить действительную цену (рыночную стоимость) подлежащего возврату имущества. Данное обстоятельство имеет существенное значение, в том числе при наличии доводов истца о существенном завышении поставщиком стоимости поставленного оборудования.

Отказывая в применении последствий недействительности сделки, суды также не дали оценки доводам истца о недобросовестности поведения ответчиков, которые, достоверно зная об осуществлении закупки с нарушением требований Закона о контрактной системе, что повлекло ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2017 по делу №А59-5615/2016), продолжили исполнение ничтожной сделки, фактически достигнув желаемый результат в обход установленных законом процедур.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Правило, установленное частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе, об обязанности заказчика отказаться от исполнения ничтожного контракта в полной мере корреспондирует правилам о последствиях недействительности сделки, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая предмет сделки (передача имущества, не изъятого и не ограниченного в обороте) и установленный судом факт ее совершения с нарушением установленного Законом о контрактной системе порядка, судебная коллегия приходит к выводу о несоответствии выводов судов о том, что применение последствий недействительности ничтожной сделки будет противоречить основам правопорядка или нравственности фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты, принятые по неполно исследованным обстоятельствам и с неправильным применением норм материального права, подлежат отмене в обжалуемой части на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1, 2, статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, исключить неточности в выводах, проверить в полном объеме доводы лиц, участвующих в деле, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение в части реституционного требования.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017 по делу № А59-2671/2017 в части отказа в удовлетворении требований о применении последствий недействительности сделки отменить, дело в данной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                    С.Ю. Лесненко

 

Судьи:                                                                Е.П. Филимонова

 

И.В. Ширяев