﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-1494/2021

г. Красноярск

16 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «10» августа 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен «16» августа 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клят Э.М.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью Строительной компании «СтройЛайн»: Наразиной Л.В., представителя по доверенности от 25.05.2021; 

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия: Канзычаковой А.Р., представителя по доверенности от 18.01.2021, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительной компании «СтройЛайн» на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 03.06.2021 по делу № А74-1494/2021,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн»  (далее также – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее также – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 10.02.2021 по делу № 019/04/14.31.2-72/2021.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 03.06.2021 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 10.02.2021 о назначении административного наказания по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 об административном правонарушении изменено в части назначенного административного наказания в виде административного штрафа в размере 13 757 280 рублей, размер штрафа снижен до 6 878 640 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что антимонопольным органом неправильно определен размер базового штрафа. Действия общества не привели к поддержанию цен на торгах, поэтому отсутствует угроза охраняемым общественным отношениям. Правонарушение совершено впервые. Общество является субъектом малого, среднего предпринимательства. В связи с чем, сумма штрафа не соответствует принципам справедливости и соразмерности наказания выявленному правонарушению. Кроме того, по мнению заявителя, оспариваемым постановлением общество повторно привлечено к административной ответственности.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому последнее с доводами апелляционной жалобы несогласно, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней. Представитель заинтересованного лица отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что от заявителя в материалы дела поступили дополнительные доказательства: постановление ФАС России о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-34/2021 об административном правонарушении от 16.07.2021 № НГ/59470/21; аналитическая записка о финансовом состоянии ООО СК «СтройЛайн» от 04.08.2021; решение ФАС России от 17.07.2020 № 22/61134/20. 

Суд, посовещавшись на месте, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), удовлетворил ходатайство о приобщении и приобщил данные документы к материалам дела.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального права и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 22.12.2020 по делу № 019/01/11-182/2020 общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) в части поддержания цен на торгах (открытый конкурс № 31806526262 на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» (лот № З-Строй-2018-СШГЭС)). В связи с чем, приказом управления от 26.03.2020 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении № 019/01/11-182/2020.

Уведомлением от 23.12.2020 № 04-12338/НМ общество извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также – КоАП РФ). Уведомление получено обществом 12.01.2021 (почтовое уведомление № 65591154379250).

28.01.2021 в присутствии уполномоченного представителя общества заместителем руководителя управления составлен протокол об административном правонарушении (исх. № 04-719/НМ) по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Копия протокола получена представителем общества 28.01.2021, о чем имеется отметка в протоколе.

Определением от 28.01.2021 дело № 019/04/14.31.2-72/2021 назначено к рассмотрению на 10.02.2021. Копия определения вручена представителю общества, о чем имеется соответствующая отметка в определении.

Постановлением управления от 10.02.2021 по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 13 757 280 рублей.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. 

С учетом положений части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 КоАП РФ, пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных полномочий.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2 и 29.7 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюдены. Права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные КоАП РФ, обеспечены.

Постановление от 10.02.2021 № 019/04/14.31.2-72/2021 вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ).

Оспариваемым постановлением от 10.02.2021 № 019/04/14.31.2-72/2021 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляют действия, выражающиеся, в том числе, в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения, в том числе приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Решением антимонопольного органа от 22.12.2020 по делу № 019/01/11-182/2020 общество признано нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части поддержания цен на торгах (открытый конкурс № 31806526262).

Антимонопольным органом установлено, что заявитель и ООО «Панетрон-Регион» принимали совместное участие в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнения работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего». В ходе конкурса они заключили картельное соглашение, выраженное в договоренности о замене проектного материала на материал ООО «Пенетрон-Регион», о поведении при проведении переторжки, о количестве шагов, процентах шага при переторжке, о том, что последний шаг будет принадлежать заявителю. Целью заключения соглашения между обществами являлась победа в торгах заявителя и предполагаемое выполнение работ последним за счет материалов ООО «Пенетрон-Регион».

По итогам торгов 01.04.2019 между обществом и ПАО «РусГидро» был заключен договор № СШ-150-2019-23-1 на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего». 

Выводы антимонопольного органа подтверждаются: протоколом явки с повинной Н.А. Уланова от 14.05.2019 в ОМВД по городу Саяногорску, согласно которому в период с 06.08.2018 по 19.12.2018 Н.А. Уланов,  являясь директором ООО «Пенетрон-Регион», в ходе участия в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» заключил ограничивающее конкуренцию соглашение, запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством, с директором ООО «СК «СтройЛайн», направленное на победу ООО «СК «СтройЛайн» с минимальным снижением цены договора, взмен на использование при выполнении работ материалов ООО «Пенетрон-Регион». В результате указанного снижения конкурентная борьба на торгах не велась и ООО «СК «СтройЛайн» 13.08.2019 признано победителем конкурса с ценой договора 102 322 410 рублей 26 копеек с НДС.; документацией по проведенной закупке (документация о закупке, техническое требование, заявки участников закупки); письмо ООО «Пенетрон-Регион» от 17.08.2018 в адрес общества с коммерческим предложением на поставку материалов для выполнения работ на Саяно-Шушенской ГЭС (пробный участок); материалы уголовного дела (протоколы осмотра предметов, в частности аудиофайлов с телефонными переговорами директоров общества и ООО «Пенетрон-Регион», протоколы допроса свидетелей, постановление о приобщении вещественных доказательств); обвинительное заключение от 07.02.2020 в отношении директора общества; выписки из протоколов судебного заседания с допросами свидетелей.

Кроме того, выводы антимонопольного органа подтверждаются обвинительным приговором Саяногорского городского суда, вступившим в законную силу 16.09.2020, согласно которому директор общества признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «а» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. Согласно приговору Саяногорский городской суд пришел к выводу о том, что директор общества покушался на ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние повлекло извлечение дохода в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, которое не доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях заявителя имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Допущенное обществом нарушение антимонопольного законодательства доказано и состоит в ненадлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на общество действующим законодательством.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт заключения обществом картельного соглашения, не допускаемого Законом о защите конкуренции, установлен решением антимонопольного органа от 22.12.2020 года по делу № 019/01/11-182/2020, которое обществом не обжаловалось.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия общества не привели к поддержанию цен  на торгах, отклоняется, поскольку статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, которые как приводят, так и могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, то есть действующим законодательством запрещаются антиконкурентные соглашения как таковые, независимо от фактического исполнения участниками данного соглашения и достижения предполагаемого результата.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, применительно к рассматриваемой ситуации, в случае участия хозяйствующих субъектов в равной конкурентной борьбе на спорных торгах, могло привести к более значительному снижению цены заявки на участие в закупке, в том числе с учетом предусмотренного шага переторжки 0,1% - 5% от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС. Однако участниками антиконкурентного соглашения определен минимальный шаг переторжки (0,1%) и определенное количество шагов для каждого из участников, что, в свою очередь, повлияло на формирование цены на торгах в сторону их поддержания к значению близкому к первоначальному. Возможность снижения цены на подобных закупках до 45,38% указано в  Анализе рынка гидроизоляционных работ на объектах гидротехнических сооружений, реализуемых через систему государственных закупок, проведенным Хакасским техническим институтом – филиалом федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский федеральный университет» (утвержден директором ХТИ 27 июля 2020 года).

Таким образом, антимонопольным органом доказана причинно-следственная связь между действиями общества и поддержанием цен на спорных торгах. В частности, материалами дела подтверждается наличие в поведении общества признаков осуществления единой стратегии. При этом применение выработанной стратегии повлекло извлечение выгоды из картеля его участником – обществом (ООО СК «СтройЛайн» признано победителем по цене наиболее приближенной к начальной (максимальной) цене контракта, с ним заключен контракт). Полная реализация договоренностей не состоялась не в связи с действиями участников.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, принимая во внимание указанное выше правовое регулирование, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях общества признаков объективной стороны правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе, об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о принятии обществом своевременных мер по соблюдению требований законодательства, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является доказанной и установленной.

Следовательно, в действиях общества имеется полный состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольным органом факт административного правонарушения доказан.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 – 14.33 настоящего Кодекса.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Размер штрафа определен управлением в размере 13 757 280 рублей.

Согласно информации, представленной обществом, сумма его выручки за 2019 год составила 343 932 000 рублей. Начальная (максимальная) цена контракта в соответствии с документацией о закупке составляла 115 000 000 рублей.

По расчету антимонопольного органа минимальный штраф (одна десятая начальной стоимости предмета торгов) 11 500 000 рублей. Максимальный штраф (одна вторая начальной стоимости предмета торгов) 57 500 000 рублей. Базовый штраф определяется из расчета 11 500 000 + 1/2 (57 500 000 - 11 500 000) = 34 500 000 рублей.

Таким образом, исходя из того, что рассчитанный размер административного штрафа превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), административный орган установил, что сумма штрафа составляет 13 757 280 рублей.

В апелляционной жалобе общество указало, что управлением не применен пункт 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, согласно которому при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год. 

Повторно проверив данный довод заявителя, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, считает его не влияющим на правильность определения размера штрафа исходя из того, что размер административного штрафа не должен превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Согласно приведенному заявителем расчету, с учетом пункта 6 примечания, размер базового штрафа составляет 21 789 473 рубля 60 копеек (по расчету судов – 21 789 473 рубля 69 копеек). Эта сумма превышает законодательно установленное ограничение для размера административного штрафа по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган неверно определил размер базового штрафа, поскольку подлежала учету выручка за 2017 год, подлежит отклонению, так как согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации. 

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Закон о  защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). Cудам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке; с этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

С учетом изложенных норм права и разъяснений, установив факты возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства приказом от 26.03.2020 №32 и выявления допущенного обществом нарушения антимонопольного законодательства вступлением в силу решения от 22.12.2020 №019/01/1-182/2020, суд первой инстанции правильно указал на то, что при определении размера штрафа сумма выручки должна быть принята за 2019 год (как календарный год, предшествующий году выявления вмененного административного правонарушения).

Проверяя наличие как смягчающих, так отягчающих административную ответственность обстоятельств, антимонопольный орган не установил наличие таковых, в том числе установленных примечанием к статье 14.32 КоАП РФ.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, при решении вопроса о возможности снижения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с учетом конкретных обстоятельств дела: общество относится к субъектам среднего предпринимательства, о чем 01.08.2016 в Единый государственный реестр субъектов малого и среднего предпринимательства внесена соответствующая запись; допущенное заявителем конкретное административное правонарушение фактически не повлекло для заказчика ущерба, доказательств об этом в материалы дела не представлено; размер штрафа в сумме 13 757 280 рублей составляет 73 % прибыли общества за 2019 год (18 829 000 рублей), выручка за который принята для расчета размера административного штрафа, наличие значительной задолженности по обязательным платежам; а также то обстоятельство, что ухудшение ситуации в результате распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), оказывает очевидное негативное влияние на экономику и на финансовое положение хозяйствующих субъектов в целом, с учетом общих критериев назначения административного наказания – дифференцированность, соразмерность, справедливость, характера совершенного административного правонарушения, степени вины юридического лица, его имущественного и финансового положения, в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ посчитал возможным уменьшить размер административного штрафа до 6 878 640 рублей (13 757 280 рублей / 2), с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что размер штрафа является чрезмерным, суд апелляционной инстанции отклоняет, так как определенный судом первой инстанции размер штрафа соответствует характеру правонарушения, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. В связи с чем, а также учитывая положения части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для дополнительного снижения суммы административного штрафа.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что общество было привлечено к административной ответственности повторно, заявленные со ссылкой на постановление по делу № 22/04/14.32-34/2021 от 15.07.2021, суд апелляционной инстанции отклоняет в связи с тем, что, во-первых, указанное постановление было вынесено позднее, чем оспариваемое в рамках настоящего дела, во-вторых, указанным постановлением общество привлечено к административной ответственности за картельный сговор с ООО «Вымпел», то есть за иное административное правонарушение.

Апелляционная жалоба не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем, заявленные обществом в апелляционной жалобе и дополнении к ней доводы не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы. Излишне уплаченная госпошлина возвращена при принятии апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 июня 2021 года по делу № А74-1494/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин