АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-73267/23-147-570

г. Москва

23 июня 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2023года Полный текст решения изготовлен 23 июня 2023 года 

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично  

При ведении протокола секретарем ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "ТД  "ПЕРЕКРЕСТОК" (109029, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН:  

<

***>)  

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата  регистрации 09.09.2003, адрес 107078, 

<

...>)  

третьи лица – 1) ООО « СФЕРА» 2) ООО «ЯНДЕКС» 

о признании незаконным и отмене решения УФАС по г. Москве от 29.11.2022 по делу   № 007/05/21-10691/2022  

при участии:  

от заявителя - ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 18.03.2022 г.)  от ответчика – ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 26.12.2022 г.)  от третьих лиц – 1) неявка, изв. 2) ФИО4 (паспорт, диплом, по дов. от 16.04.2022  

г.) 

УСТАНОВИЛ:

АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  

заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 29.11.22 по  

делу № 077/05/21-10691/2022. Представители заявителей поддержали заявленные требования в полном объеме. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных  

требований по доводам отзыва, указывает на законность и обоснованность  

оспариваемого решения и предписания. Представитель третьего лица, ООО «ЯНДЕКС» огласил доводы. 

Третье лицо, ООО « СФЕРА» надлежаще извещенное о дате и времени судебного  разбирательства в суд не прибыл.  

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев  материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и  взаимосвязи, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый  акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие)  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о  признании акта государственного органа и органа местного самоуправления  недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как  несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и  нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или  юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической  деятельности.  

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия  оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта  нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя  

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для  совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или  должностное лицо.  

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам  рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения в  период с 04.04.2022 по 10.06.2022 в системе «Яндекс.Директ» рекламы следующего  содержания: «Алкогольные напитки — скидки на товары. Перекрёсток доставка за 60  мин.! 3 первые бесплатные доставки по промокоду FIRST!» с нарушением пункта 1  статьи 7, части 2.1 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).  

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд  города Москвы.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание  интереса к нему и его продвижение на рынке.  

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть  заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной  стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.  Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного  круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых  реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.  

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или  продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том  числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт  деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или  иного введения в оборот.  

Как установлено судом, в период с 04.04.2022 по 10.06.2022 в системе  «Яндекс.Директ» размещалась реклама следующего содержания: «Алкогольные  напитки — скидки на товары. Перекрёсток доставка за 60 мин.! 3 первые бесплатные  доставки по промокоду FIRST!».  

Факт размещения рассматриваемой рекламы в системе «Яндекс.Директ» не  отрицается лицами, а также подтверждается скриншотами, представленными  физическим лицом.  

Информация размещалась в сети Интернет, а следовательно сведения были  распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории  Российской Федерации.  

В рассматриваемой рекламе содержалась ссылка на сайт при нажатии на которую  осуществлялся переход на официальный сайт магазина «Перекресток», на котором  предлагалось приобрести алкогольные напитки.  

Из содержания спорной рекламы следует, что объектом рекламирования в  настоящем случае является алкогольная продукция, реализуемая в магазине  «Перекресток».  

В рамках рассмотрения дела Управлением было установлено что Заявитель  является рекламодателем спорной рекламы, а ООО «Яндекс»  рекламораспространителем.  

Между тем, Заявитель в своем заявлении указывает, что ООО «Яндекс» является  как рекламораспространителем, так и рекламодателем.  

Согласно документам и сведениям, представленным ООО «Яндекс»,  рассматриваемая реклама распространялась ООО «Сфера» в рамках договора  возмездного оказания услуг № 63086/17 от 24.03.2017.  

В соответствии с пунктом 11.2 Оферты, за исключением гарантий, прямо  указанных в тексте Оферты, Яндекс не предоставляет никаких иных прямых или  подразумеваемых гарантий по договору.  

Пунктом 11.3.5 Оферты предусмотрено следующее: используя дополнительные  настройки / стратегии показа объявлений, а также дополнительные функциональности  по управлению рекламными кампаниями, позволяющие Рекламодателю автоматически  формировать содержание Рекламных объявлений, включая, но не ограничиваясь,  заголовки Рекламных объявлений, ссылки в них, пиктограммы, а также определять  ключевые слова для показа Рекламного объявления, Рекламодатель соглашается, что  

несет ответственность за соответствие содержания Рекламных объявлений, созданных  им с использованием указанных настроек и функциональностей, требованиям  законодательства, в том числе требованиям законодательства о рекламе и о защите  конкуренции. При этом Яндекс не гарантирует отсутствие ошибок при работе  указанных настроек и функциональностей, а также их соответствие целям и ожиданиям  Рекламодателя.  

Между тем, согласно представленным ООО «Сфера» документам и сведениям,  реклама была размещена АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» в соответствии с  договором № SF-2019/10/2 от 31.10.2019, по условиям которого АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ  «ПЕРЕКРЕСТОК» использует доступ к партнерскому интерфейсу Сферы — «МЕТА  Partners)) и самостоятельно размещает рекламу.  

В соответствии с справочной информацией «Яндекс Справка» динамические  объявления помогают упростить работу над рекламными кампаниями с большим  количеством однотипных объявлений. Директ анализирует содержание сайта или фида  (фид - файл, который содержит данные о товарных предложениях), и автоматически  формирует объявления для показа на поиске Яндекса. Динамические объявления  дополняют кампании с обычными объявлениями. Для показа выбирается наиболее  эффективное — система ориентируется на статистику показов и кликов, ставки и  коэффициент качества. Для генерации объявлений могут использоваться все страницы  сайта или отдельные группы страниц. Правила отбора определяют, какие страницы  использовать, а какие исключить при генерации объявлений.  

Согласно материалам дела рекламодатель может добавить в рекламное  объявление минус-слова, в результате чего рекламное объявление с указанными  словами автоматически перестает показываться.  

Таким образом, АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК», рассчитывая на  установленные условия нацеливания, а также алгоритмы системы «Яндекс.Директ», не  проявило должную осмотрительность при создании рекламного объявления и контроле  за его размещением.  

При этом довод Заявителя о том, что в материалах дела были представлены  доказательства установления им параметров на динамические рекламные объявления  (ограничения), является необоснованным по тем основаниям, что из содержания  данных скриншотов не представляется возможным установить дату, а именно какие  ограничения были установлены в период рекламной кампании и какие на момент  рассмотрения дела.  

Установлено, что Заявитель сообщил о размещении макета рекламы под  рекламной кампанией № М-11756835872 (письмо вх. № 48899-эп/22 от 18.07.2022), с  установлением ограничений для динамического заголовка в рамках рекламной  кампании № М-11157621130 (письмо вх. № 68482-эп/22 от 10.10.2022).  

ООО «Яндекс» сообщило, что рекламное объявление с текстом «Алкогольные  напитки — скидки на товары. Перекрёсток доставка за 60 мин.! 3 первые бесплатные  доставки по промокоду FIRST!», 06.05.2022 размещалось в сервисе «Яндекс.Директ»  под двумя номерами: № 11756835870 и № 11157621130 в формате динамического  рекламного объявления (письмо вх. № 74355-эп/22 от 03.11.2022).  

Заявитель в ходе рассмотрения дела подтвердил данные, представленные ООО  «Яндекс» (письмо вх. № 80254-эп/22 от 28.11.2022).  

Таким образом, отсутствуют подтверждения, что Заявителем были приняты  действия по установлению минус слов конкретно по размещению рассматриваемой  рекламы в рамках рекламной кампании № М-11756835872.  

Представленные скриншоты не содержат даты отображаемых на них сведений и  не относятся к рекламной кампании № М-11756835872.  

Кроме того, техническая ошибка со стороны ООО «Яндекс» сама по себе не  исключает зафиксированный факт распространения рекламы, в которой усматриваются  признаки нарушения статьи 7, части 2.1, 3 статьи 21 Закона о рекламе.  

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности  выводов антимонопольного органа. На основании изложенного суда приходит к  выводу, что требования не подлежат удовлетворению.  

Исходя из содержания оспариваемого решения, оно не возлагает на заявителя  никаких обязанностей, не создает препятствий для реализации его прав, не нарушает  права законные интересы заявителя. Заявитель, в нарушение требований ст. 65 АПК  РФ, не обосновал, каким образом указанное решение нарушает его права и законные  интересы.  

Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ,  статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания  ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.  

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый  ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и  законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении  заявленного требования.  

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить  основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку основаны на  неверном толковании норм действующего законодательства.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в  соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд  

РЕШИЛ:

Требования АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» к Московскому УФАС России об  оспаривании решения от 29.11.22 по делу № 077/05/21-10691/2022 – оставить без  удовлетворения.  

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в  течение месяца со дня принятия..  

Судья: Н.В. Дейна  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.04.2023 10:45:00

Кому выдана Дейна Наталия Васильевна