АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-4094/2021

03 апреля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 27 марта 2023 года, полный текст решения изготовлен 03 апреля 2023 года.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Малыгиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Метромолл Комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 697 397 руб. 39 коп.,

и встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Метромолл Комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 9 068 124 руб. 37 коп.,

при участии в заседании суда:

от истца (ответчик по встречному иску) – ФИО4 по доверенности от 07.02.2023, личность удостоверена паспортом РФ;

от ответчика (истец по встречному иску) - ФИО5 по доверенности от 21.09.2020, личность удостоверена паспортом РФ; 

от ООО «Метромолл Комплекс» (истец по встречному иску)  - ФИО6 по доверенности от 01.11.2021, личность удостоверена паспортом РФ;

от ООО «Ресурс» - не явились, извещены надлежащим образом; 

 

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - ИП  ФИО2, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - ИП ФИО3, ответчик) о взыскании 2 021 860 руб. 28 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.04.2021 указанное исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-4094/2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Ресурс» (далее - ООО «Ресурс»), общество с ограниченной ответственностью «Метромолл Комплекс» (далее - ООО «Метромолл Комплекс»).

08.10.2021 в материалы дела от ответчика поступило ходатайство об объединении дел № А46-4094/2021 и № А46-17220/2021 в одно производство.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.10.2022 в одно производство объединены дела № А46-4094/2021 и № А46-17220/2021, делу присвоен № А46-4094/2021.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 16.11.2021 по делу № А46-4094/2021 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам Автономной некоммерческой организации Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» (далее - АНО ЦРЭ «ЛэИ»), срок проведения экспертизы - до 23.12.2021, производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2022 назначено судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по делу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.02.2022, в связи с невозможностью обеспечить рассмотрение дела прежним составом суда, произведена замена состава суда.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.02.2022 назначено судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу на 15.03.2022. АНО ЦРЭ «ЛэИ» в срок до 07.03.2022 предложено представить  экспертное заключение.

14.03.2022 в материалы дела от АНО ЦРЭ «ЛэИ» поступило заключение эксперта №312.11-21/СТ/С от 31.01.2022.

Протокольными определениями Арбитражного суда Омской области от 15.03.2022 производство по делу возобновлено, с целью ознакомления лицами, участвующими в деле, с материалами дела и представления письменных пояснений по обстоятельствам спора, рассмотрение дела отложено на 31.03.2022.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.03.2022 рассмотрение дела отложено на 31.03.2022, в судебное заседание по ходатайству лиц, участвующих в деле, вызван эксперт АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО7 (далее - ФИО7) для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

17.05.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от директора АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО8 поступило письмо о не возможности обеспечения явки экспертом АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО7 для дачи пояснений по проведенной экспертизе, в связи с отъездом в служебную командировку в г. Москву.

В судебном заседании, состоявшемся 18.05.2022, представитель ИП ФИО3 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных вопросов эксперту, ответа общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО «Диагностика») от 17.03.2022 о возможности проведения повторной судебной экспертизы, копии уведомления о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области строительства от 11.05.2022 №0232760, копии диплома специалиста, платежное поручение от 18.05.2022 № 331 на сумму 115 000 руб.

Суд приобщил представленные ИП ФИО3 письменные вопросы эксперту, ответ общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО «Диагностика») от 17.03.2022 о возможности проведения судебной экспертизы, копию уведомления о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области строительства от 11.05.2022 №0232760, копию диплома специалиста, платежное поручение от 18.05.2022 № 331 на сумму 115 000 руб. к материалам дела.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.05.2022 рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 20.06.2022;  в судебное заседание повторно по ходатайству лиц, участвующих в деле, вызван эксперт АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО7 В порядке подготовки дела к судебному заседанию сторонам предложено представить дополнительные документы в обоснование заявленных требований, письменные пояснения по делу с учетом заключения эксперта №312.11-21/СТ/С от 31.01.2022; предложено подготовиться к ходатайству о назначении повторной экспертизы. В качестве приложения в адрес эксперта АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО7 направлены вопросы, представленные ИП ФИО3, подлежащее постановке эксперту.

В судебном заседании, состоявшемся 20.06.2022, представитель ИП ФИО3 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений к ходатайству о назначении повторной экспертизы, дополнительных документов и вопросов эксперту по заключению №312.11-21/СТ-С с дополнительными пояснениями.

Суд приобщил представленные документы к материалам дела.

Представитель ИП ФИО3 в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поддержал ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы с поставкой трех вопросов, поручить проведение которой просил ООО «Диагностика».

Представитель ИП  ФИО2 возражал относительно экспертного учреждения, предложенного ИП ФИО3, полагал необходимым поручить проведение повторной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Абсолют-Эксперт» (далее - ООО «Абсолют» Эксперт»).

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 20.06.2022 для получения ответов от экспертных учреждений, ознакомления сторон с материалами дела, рассмотрение дела отложено на 03.08.2022.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.06.2022, в целях подготовки к рассмотрению ходатайства о назначении экспертизы, у экспертных учреждений истребована информация о возможности проведения экспертизы по настоящему делу, ее стоимости и сроках проведения, документах, которые необходимо представить в распоряжение экспертов, а также об экспертах (лицах), которым она может быть поручена (фамилия, имя, отчество, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, с приложением копий документов, подтверждающих соответствующие сведения и аттестацию).

25.07.2022 в материалы дела от ООО «Диагностика» поступил ответ на запрос суда с указанием о возможности проведения экспертизы по настоящему делу, ее стоимости и сроках проведения, документах, которые необходимо представить в распоряжение экспертов, а также об экспертах (лицах), которым она может быть поручена (фамилия, имя, отчество, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, с приложением копий документов, подтверждающих соответствующие сведения и аттестацию).

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.08.2022 по делу № А46-4094/2021 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Диагностика» ФИО9

В связи с назначением экспертизы определением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2022 производство по делу № А46-4094/2021 приостановлено.

12.09.2022 ООО «Диагностика» обратилось в суд с ходатайством о предоставлении дополнительных документов, а именно: паспорта качества применяемых материалов при выполнении работ по договору № 7 от 22.07.2019, о разрешении проведения обмерных работ при проведении повторной экспертизы по делу № А46-4094/2021 на объекте исследования, расположенного по адресу: 

<

...> геодезическим способом (геодезическая съемка).

Поименованное ходатайство, в соответствии с требованиями действующего законодательства, определением Арбитражного суда Омской области от 05.08.2022 было назначено к рассмотрению в судебном заседании на 29.09.2022. Сторонам предложено представить паспорт качества применяемых материалов при выполнении работ по договору № 7 от 22.07.2019.

Информация о дате, месте и времени судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда Омской области в сети Интернет по адресу: www.omsk.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

22.08.2022 ООО «Диагностика» обратилось в суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы на 15 рабочих дней с момента разрешения ходатайства от 12.09.2022.

В судебном заседание, состоявшемся 29.09.2022, стороны не возражали относительно проведения обмерных работ на объекте исследования, расположенного по адресу: 

<

...> геодезическим способом (геодезическая съемка).

Представитель ИП ФИО3 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: (копии схем на 8 л., копии сертификата соответствия №0018032 на 1 л., копии протокола определения коэффициента уплотнения грунта ПИ-У на 1 л., копии протокола определения коэффициента уплотнения грунта ПИ-У на 1 л., копии протокола определения коэффициента уплотнения грунта ПИ-2019 на 1 л., копии протокола определения коэффициента уплотнения грунта ПИ-2019 на 1 л., копии паспорта качества №114 от 15.09.2019 на 1 л., копии документа о качестве на 1 л., копии документа о качестве бетонной смеси заданного качества на 1 л., копии сертификата соответствия №0217605 на 1 л., копии паспорта №110/копии паспорта №42 на 1 л., копии паспорта качества на 1 л., копии паспорта качества №16 от 17.07.2019 на 1 л., копии паспорта качества №18 от 18.07.2019 на 1 л., копии паспорта качества №15 от 05.07.2019 на 1 л., копии паспорта качества №289 на 1 л., копии паспорта качества №298 на 1 л., копии паспорта качества №113 от 15.09.2019 на 1 л., копии сертификата качества на 1 л.).

Суд приобщил представленные документы к материалам дела.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.09.2022 ходатайство ООО «Диагностика» о проведении обмерных работ на объекте исследования, расположенного по адресу: 

<

...> геодезическим способом (геодезическая съемка), удовлетворено; ООО «Диагностика» разрешено провести обмерные работы на объекте исследования, расположенного по адресу: 

<

...> геодезическим способом (геодезическая съемка) по делу № А46-4094/2021. Ходатайство ООО «Диагностика» о предоставлении дополнительных документов, о продлении срока проведения экспертизы по делу № А46-4094/2021, удовлетворено, в адрес ООО «Диагностика» направлены дополнительные документы, представленные ИП ФИО3 Срок проведения судебной экспертизы по делу № А46-4094/2021 продлен до 11.11.2022. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.11.2022 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу № А46-4094/2021 на 15.12.2022. ООО «Диагностика» предложено представить в материалы дела экспертное заключение. Лицам, участвующим в деле, предложено представить письменные пояснения по делу с учетом заключения экспертов по делу.

02.12.2022 в материалы дела от ООО «Диагностика» поступило заключение эксперта от 11.11.2022 № 17/8 СЭ-22.

В судебном заседании, состоявшемся 15.12.2022, представитель ИП ФИО3 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований, просил взыскать с ИП ФИО2 9 068 124 руб. 37 коп. убытков.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнение встречных требований принял.

Протокольными определениями Арбитражного суда Омской области от 15.12.2022 при отсутствии возражений сторон относительно возобновления производства по делу, производство по делу возобновлено, для подготовки лицами, участвующими в деле, письменных пояснений по обстоятельствам спора, рассмотрение дела отложено на 24.01.2023.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.01.2023 рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 09.02.2023.

В судебное заседание вызван эксперт ООО «Диагностика». Лицам, участвующим в деле, предложено представить перечень вопросов, необходимых для постановки экспертам. ИП ФИО3 предложено представить платежные поручения, подтверждающие оплату выполненных работ на сумму 3 118 85 руб. 60 коп.

Протокольными определениями Арбитражного суда Омской области от 09.02.2023 для подготовки лицами, участвующими в деле, письменной позиции по делу с учетом пояснений эксперта, а также для принятия сторонами мер по мирному урегулированию спора, рассмотрение дела отложено на 21.03.2023.

21.03.2023 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ИП ФИО2 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило заявление об уточнении встречных исковых требований, согласно которому ИП  ФИО2 просил взыскать с ИП ФИО3 1 373 420 руб. 26 коп. задолженности, 1 323 977 руб. 13 коп. неустойки, дополнительные пояснения к исковому заявлению и встречному исковому заявлению.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнение первоначальных требований принял.

21.03.2023 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ИП ФИО3 и ООО «Метромолл Комплекс» поступили дополнительные пояснения.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 21.03.2023 в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 17 часов 20 минут 27.03.2023.

Информация об объявлении перерыва размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе «Картотека арбитражных дел».

В судебном заседании, продолженном после перерыва 27.03.2023, представитель ИП ФИО2 поддержал уточненные первоначальные требования в полном объеме, возражал относительно обоснованности встречных требований.

Представитель ИП ФИО3 поддержал уточненные требования встречного иска, возражал относительно обоснованности первоначальных требований.

Представитель ООО «Метромолл Комплекс» поддержал уточненные требования встречного иска, полагал требования первоначального иска необоснованными.

ООО «Ресурс» явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ООО «Ресурс» по имеющимся доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

22.07.2019 между ИП ФИО2 (подрядчик) и ИП ФИО3 (заказчик) заключен договор подряда №7 (далее – договор), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ на объекте «Торговый центр и офисы коммерческих организаций по ул. Конева 14/2 в КАО г. Омска» по благоустройству прилегающей территории согласно представленному заказчиком проекту, в т.ч.:

- устройство пешеходных тротуаров и отмостки здания с покрытием тротуарной плиткой (по типу 3);

- устройство парковки для легковых автомобилей с покрытием тротуарной плиткой (по типу 2);

- устройство проездов для транспорта с асфальтированным покрытием (по типу 1);

- устройство ливневой канализации;

- устройство газонов с завозом плодородного слоя.

а заказчик обязуется принять результат и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1 договора в точном соответствии с утвержденной заказчиком в производство работ проектной документацией. Подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии с проектной документацией, требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации и иными действующими федеральными законами и нормативными правовыми актами, а также нормативными документами в области строительства и благоустройства, действующими на территории Российской Федерации (пункт 1.2 договора).

Стоимость работ по настоящему договору согласно пункту 2.1 является договорной и определяется сторонами в Приложении №1 к настоящему договору. В указанную выше стоимость работ входит необходимое для производства работ оборудование и техника, доставка материалов, погрузо-разгрузочные работы, вывоз срезаемого верхнего слоя грунта, демонтаж существующего покрытия, вывоз мусора. Все необходимые для работ материалы приобретаются подрядчиком самостоятельно, за исключением тротуарной плитки, которая приобретается заказчиком и передается подрядчику в производство работ как давальческий материал по акту приема - передачи с оформлением необходимых бухгалтерских документов. Стоимость приобретаемых подрядчиком материалов, их доставка и разгрузка входят в стоимость работ и дополнительной оплате со стороны заказчика не подлежат.

Оплата за выполненные подрядчиком работы производится ежемесячно после подписания акта приемки выполненных работ после завершения календарного месяца, согласно Приложению №1 к настоящему договору (пункт 2.2 договора).

Сроки начала и окончания работ по календарному этапу определяются в Приложении №2 на каждый раздел выполняемых работ, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3.1 договора).

Подрядчик вправе выполнить работы и сдать их результат заказчику досрочно (пункт 3.2 договора).

В силу пункту 4.1.3 подрядчик обязан обеспечить:

• готовность выполняемых им работ в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором,

• производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями,

•  своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта.

В силу пункту 4.2.1 заказчик обязан принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену, согласно фактически выполненных объемов работ в соответствии с условиями настоящего договора.

Разделом 6 договора сторонами согласованы гарантии качества по сданным работам.

В отношении результата работ по настоящему договору устанавливается гарантийный срок в 36 (тридцать шесть) месяцев, который начинает действовать с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 (пункт 6.1 договора).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, вызванные результатом выполненных работ, подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение десяти дней, гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядков и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее трех дней со дня получения письменного извещения (пункт 6.2 договора).

Если в процессе эксплуатации результатов работ подрядчика выявятся ошибки в проектировании (или расчетах), то подрядчик направляет всю необходимую информацию заказчику для внесения изменений в проектную документацию (пункт 6.3 договора).

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику:

•   за задержку расчетов за выполненные работы - пеню в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Как указал истец по первоначальному иску, ИП ФИО2 надлежащим образом выполнены обязательства по договору, результаты работ переданы заказчику, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) №1 от 19.08.2019 на сумму 804 692 руб. 34 коп., актом о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №1 от 19.08.2019 на сумму 804 692 руб. 34 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) №2 от 25.12.2019 на сумму 4 247 070 руб. 26 коп., актом о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №2 от 25.12.2019 на сумму 4 247 070 руб. 26 коп.

Так, по акту о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №1 от 19.08.2019 на сумму 804 692 руб. 34 коп. подрядчиком выполнены следующие работы на общую сумму 894 102 руб. 60 коп. (согласно пункта 2.3. договора):

-разработка основания под отметку с уплотнением грунта – 683,37 кв.м. на сумму 34 168 руб. 50 коп.,

- устройство основания из щебня толщ. 0,1м с уплотнением – 683,37 кв.м. на сумму 198 177 руб. 30 коп.,

- устройство песчано-цементной смеси (3:1) толщ. 0,05 м. – 683,37 кв.м. на сумму 129 840 руб. 30 коп.,

- устройство газонов с завозом плодородного слоя до 0,1 м. – 450 кв.м. на сумму 85 500 руб.,

- устройство бортового камня БР 100.30.15 – 123 кв.м. на сумму 86 100 руб.,

- устройство бортового камня БР 100.20.8 – 132 кв.м. на сумму 52 800 руб.

ИП ФИО3 спорная задолженность оплачена, что подтверждается платежным поручением №336 от 01.10.2019 на сумму 600 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда №7 от 22.07.2019», платежным поручением №379 от 15.10.2019 на сумму 204 692 руб. 34 коп. с назначением платежа «Оплата по счету 26 от 12.08.2019, комплекс работ по благоустройству».

По акту о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №2 от 25.12.2019 на сумму 4 247 070 руб. 26 коп. подрядчиком выполнены следующие работы на общую сумму 4 157 660 руб. (согласно пункта 2.3. договора):

Раздел 1. Проезды из тротуарной плитки на сумму 1 923 600 руб., в том числе:

1. Разработка основания под отметку с уплотнением грунта – 1 374 кв.м. на сумму 68 700 руб.,

2. Устройство основания из песка толщ. 0,2 м. с уплотнением – 1 374 кв.м. на сумму 233 580 руб.,

3. Устройство основания из щебня толщ. 0,2м с уплотнением – 1 374 кв.м. на сумму 741 960 руб.,

4. Устройство песчано-цементной смеси (3:1) толщ. 0,05 м. – 1 374 кв.м. на сумму 261 060 руб.,

5. Устройство тротуарной плитки СМР – 1 374 кв.м. на сумму 618 300 руб.

Раздел 2. Проезды из асфальтобетонной смеси на сумму 1 602 080 руб., в том числе:

6. Разработка основания под отметку с уплотнением грунта – 1 054 кв.м. на сумму 52 700 руб.,

7. Устройство основания из песка толщ. 0,2 м. с уплотнением – 1 054 кв.м. на сумму 179 180 руб.,

8. Устройство основания из щебня толщ. 0,2м с уплотнением – 1 054 кв.м. на сумму 569 160 руб.

9. Устройство покрытия из асфальтобетонной смеси 0 0,7 м. – 1 054 кв.м. на сумму 801 040 руб.

Раздел 3. Тротуар, отмостка из тротуарной плитки на сумму 201 880,00 рублей в том числе:

10. Разработка основания под отметку с уплотнением грунта – 206 кв.м. на сумму 10 300 руб.,

11. Устройство основания из щебня толщ. 0,1м с уплотнением – 206 кв.м. на сумму 59 740 руб.,

12. Устройство песчано-цементной смеси (3:1) толщ. 0,05 м. – 206 кв.м. на сумму 39 140 руб.,

13. Устройство тротуарной плитки СМР – 206 кв.м. на сумму 92 700 руб.

Раздел 3. Установка бортовых камней на сумму 430 100,00 рублей, в том числе:

14. Установка Бортового камня БР 100.30.15 – 152 м. на сумму 106 400,00 рублей

15. Установка Бортового камня БР 100.20.8 – 48 м. на сумму 19 200 руб.,

16. Вывоз грунта – 2 030 кв.м. на сумму 304 500 руб.

ИП ФИО3 спорная задолженность оплачена частично (на сумму 2 873 650 руб.), что подтверждается платежным поручением  №351 от 26.07.2019 на сумму 440000 руб. с назначением платежа «Оплата за тротуарн. плитку по сч.20 от 24.07.2019»; №375 от 05.08.2019 на сумму 10 300 руб. с назначением платежа «Оплата по счету 22 от 31.07.2019»; №336 от 01.10.2019 на сумму 600 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда № 7 от 22.07.2019»; №379 от 15.10.2019 на сумму 204 692 руб. 34 коп. с назначением платежа «Оплата по счету №26 от 12.08.2019, комплекс работ по благоустройству»; №511 от 17.09.2019 на сумму 500 000 руб. с назначением платежа «Оплата по счету №33 от 12.09.2019, тротуарная плитка»; №418 от 28.10.2019 на сумму 623 350 руб. с назначением платежа «Оплата по счету №38 от 24.10.2019 - 23 350 руб. и счету 39 от 28.10.2019 - 600 000 руб.»; №421 от 29.10.2019 на сумму 300 000,00р. с назначениемплатежа «Оплата по счету №39 от 28.10.2019»; №35 от 06.02.2020 (от ООО «Метромолл Комплекс») на сумму 500 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда № 7 от 22.07.2019»; №48 от 17.02.2020 (ООО «Метромолл Комплекс») на сумму 500 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда №7 от 22.07.2019».

В связи с тем, что заказчик обязательства по оплате выполненных работ на сумму 1 373 420 руб. 26 коп. не исполнил, у него образовалась задолженность в указанном размере.

Отказывая в оплате задолженности в оставшемся размере, ИП ФИО3, ссылаясь на заключение ФГБОУ ВПО «СибАДИ», указал на не качественность выполненных подрядчиком работ.

При этом, ИП ФИО2 полагая, что данное заключение является ненадлежащим доказательством, поскольку проведение проверки и выдача заключения было осуществлено в отсутствие подрядчика, более того, заказчик письмом исх.12 от 27.08.2019, письмом исх.21 от 16.10.2019 был поставлен в известность о задержке выполнения работ из-за неподготовленности со стороны ИП ФИО3 площадки для выполнения работ, ненадлежащих погодных условиях для выполнения работ (подрядчик указал, что возможна просадка грунта, в связи с чем ответственность по гарантийным обязательствам не несёт), в целях соблюдения порядка досудебного урегулирования спора ИП ФИО2  направил в адрес ИП ФИО3 претензионное письмо (требование) о необходимости погашения задолженности по оплате выполненных работ по указанному выше договору.

Отсутствие действий со стороны ИП ФИО3 по погашению задолженности явилось основанием для предъявления первоначальных исковых требований в суд.

В обоснование встречного иска ИП ФИО3 и ООО «Метромолл Комплекс» указано, что 22.07.2019 между ИП ФИО2, ИП ФИО3 и ООО «Ресурс» (генподрядчик) было подписано дополнительное соглашение №1 к договору, согласно пункту 1 которого генподрядчик принимает на себя обязательства по исполнению функций генпродрядчика на объекте: «Торговый центр и офисы коммерческих организаций по ул. Конева, дом 14/2 к КАО города Омска» при проведении работ по благоустройству (устройство парковки автомобилей с покрытием тротуарной плиткой и устройство проездов для автотранспорта с асфальтированным покрытием в соответствие с договором.

Права и обязанности генподрядчика указаны в пункте 3 настоящего соглашения.

Согласно пункту 2 указанного соглашения генподрядчик обязан:

- создать исполнителю необходимые условия для выполнения работ указанных в пункте 1.1 (подпункт 2.1);

- обеспечить готовность прилегающей территории объекта, освободить ее от временных сооружений, строительных материалов, земельных масс, строительного мусора для производства исполнителем порученных ему по договору работ в сроки, указанные в договоре (подпункт 2.2);

- передать утвержденную в производство работ проектную документацию и разбивочные оси исполнителю до начала работ (подпункт 2.3);

- обеспечить сохранность материалов, оснастки, оборудования исполнителя на объекте при условии соблюдения порядка приемки материальных ценностей под охрану в журнале охраны (подпункт 2.4);

- регулировать работы исполнителя в журнале совещенных работ (подпункт 2.5);

- учувствовать в предъявлении выполненных работ исполнителем, работ при проверках Госстройнадзора (подпункт 2.5).

За выполнение функций, указанных в пункте 1 настоящего Соглашения, после подписания сторонами акта выполненных работ, генподрядчик получает вознаграждение в размере 50 руб. за 1 квадратный метр площади устроенных парковок и проездов, которое заказчиком в течении 7 (семи) рабочих дней после подписания вышеуказанного акта (пункт 3 соглашения).

01.12.2019 между ИП ФИО2 (подрядчик), ИП ФИО3 (заказчик-1), ООО «Метромолл Комплекс» (заказчик-2) и ООО «Ресурс» (генподрядчик) заключено дополнительное соглашение №2 к договору, согласно пункту 1.1 которого в качестве четвертого участника договора со стороны заказчика к исполнению договора привлечено ООО «Метромолл Комплекс» (далее - заказчик-2).

В отношениях с ИП ФИО2 заказчик-1 и заказчик-2 выступают солидарно, в договоре именуются совместно заказчик и несут солидарную ответственность перед подрядчиком за надлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по договору (пункт 2 соответствующего соглашения).

В соответствии с пунктом 5.5 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утверждаемой к исполнению проектной документации, переданной заказчиком подрядчику.

Как указал ИП ФИО3, в ходе проверки качества выполненных работ заказчиком с привлечением специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ» было установлено несоответствие выполненных работ проектной документации и действующим нормативным документам, копия которого была направлена в адрес подрядчика заказным письмом.

24.05.2021 заказчиками (ИП ФИО3 и ООО «Метромолл Комплекс») для проведения осмотра и составления совместного акта, выявленных недостатков, по спорному договору в адрес подрядчика было направлено уведомление (претензия) №30.

Одновременно, ссылаясь на пункт 13.2 договора, указали, что последние вправе расторгнуть договор в случае, если отступления в работе от условий договора или иные недостатки результата работы в течение 10 дней не будут устранены, либо будут являться существенными и неустранимыми.

Вместе с тем в назначенное заказчиками время (28.05.2021 в 11 часов 00 минут) по адресу: 

<

...> Октября, д. 26, подрядчик не явился, в связи с чем акт осмотра результата выполненных работ по договору №7 от 22.07.2019 по благоустройству прилегающей территории на объекте «торговый центр и офисы коммерческих организаций по ул. Конева 14/2 в КАО г. Омска» составлен в отсутствие подрядчика.

31.05.2021 заказным письмом с уведомлением о вручении соответствующий акт был направлен в адрес ИП ФИО2 

Изложенное послужило основанием для обращения со встречным требованием о взыскании убытков, включающих в себя стоимость демонтажа некачественно выполненных работ, стоимость работ и материалов по устранению некачественно выполненных работ, прочие расходы на устранение выявленных недостатков на общую сумму 9 068 124 руб. 37 коп. (с учетом повторной судебной экспертизы).

Анализируя доводы первоначального и встречного иска, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если такое использование договором не предусмотрено, то результат выполненной работы должен быть пригодным для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, ответ на вопрос 1).

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Одним из способов защиты гражданским прав в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является возмещение убытков.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» далее - постановление № 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Условиями договора предусмотрено, что в отношении результата работ по настоящему договору устанавливается гарантийный срок в 36 (тридцать шесть) месяцев, который начинает действовать с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 (пункт 6.1 договора). Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, вызванные результатом выполненных работ, подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение десяти дней, гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядков и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее трех дней со дня получения письменного извещения (пункт 6.2 договора). Если в процессе эксплуатации результатов работ подрядчика выявятся ошибки в проектировании (или расчетах), то подрядчик направляет всю необходимую информацию заказчику для внесения изменений в проектную документацию (пункт 6.3 договора).

Следовательно, недостатки обнаружены заказчиком в пределах установленных договором гарантийных сроков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика.

Подрядчик обязан устранить выявленные недостатки, если не докажет, что они произошли, в числе прочего, вследствие неправильной эксплуатации объекта.

При этом, заявляя о качественности выполненных работ, подрядчик несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, совокупность которых должна в достаточной степени подтвердить обоснованность его возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества, объема выполненных работ и качества применённых материалов, судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО ЦРЭ «ЛэИ» ФИО7

По результатам судебной экспертизы представлено заключение №312.11-21/СТС от 31.01.2022, в котором дана оценка техническим составляющим исследования, перечислены выявленные недостатки работ.

Из заключения эксперта №312.11-21/СТС от 31.01.2022 следует, что объем фактически выполненных работ не соответствует объему работ, указанных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>. Данное обстоятельство повлияло на стоимость фактически выполненных работ.

По акту выполненных работ КС-2 от 25.12.2019 прямые затраты без учета величины гарантийного фонда составляют 4 157 660 руб. По акту выполненных работ КС-2 от 19.08.2019 прямые затраты без учета величины гарантийного фонда составляют 894 102 руб. 60 коп. Таким образом, согласно предъявленных исполнителем к оплате актов стоимость выполненных работ составляет 5 051 962 руб. 60 коп. без учета НДС.

Стоимость фактически выполненных работ составляет 4 738 626 руб. без учета НДС, однако, в связи с тем, что объемы по вывозу грунта установить не представляется возможным в связи с отсутствием у эксперта достоверных сведений, в общую стоимость фактически выполненных работ стоимость работ по вывозу грунта не включена.

Эксперт указал, что на доступных к осмотру участках экспертом установлены отдельные участки, на которых некачественно были выполнены работы по укладке плитки на проезде и занижение слоя асфальтобетонной смеси на части площади асфальтирования (площадь, на которой некачественно уложена тротуарная плитка, и занижена толщина а/б смеси определена экспертом в исследовательской части заключения).

При этом определить, соответствует ли качество выполненных работ, указанных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договора в полном объеме не представляется возможным в связи с промерзанием грунта и наличием снежного покрова на исследуемом объекте.

Также экспертом установлено, что подрядчиком некачественно выполнено устройство проезда из тротуарной плитки, а также занижение толщины асфальтобетонной смеси, щебеночного и песочного слоя на отдельных участках. Стоимость некачественно выполненных работ, исходя из договорных цен на данные работы, с учетом уменьшения слоя а/б покрытия в точке 3 и с учетом работ по демонтажу тротуарной плитки приведены в таблице 4. Данные недостатки не носят характер неустранимых, но влекут за собой отсутствие потребительской ценности результатов работ.

Учитывая, что в распоряжение эксперта не предоставлено сведений по стоимости договорных работ по демонтажу тротуарной плитки, стоимость данного вида работ определена исходя из рыночных цен в регионе проведения работ.

Кроме того, эксперт указал, что стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ составляет 146 556 руб.

Оценивая заключение экспертизы АНО ЦРЭ «ЛэИ» №312.11-21/СТС от 31.01.2022, суд полагает необходимым указать на следующее.

В пункте 25 Постановления № 23 отмечено, что, если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Согласно статьям 8, 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ) заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. 

Эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ установлены требования к содержанию заключения эксперта, согласно которой в заключение эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Из изложенного следует, что надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы, эксперт вправе получить вознаграждение только после надлежащего выполнения им своих обязанностей.

Вместе с тем в экспертном заключении №312.11-21/СТС от 31.01.2022, проведенном АНО ЦРЭ «ЛэИ», отсутствует ответ на поставленный судом вопрос №2 относительно того, соответствует ли качество выполненных работ, указанных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договора в полном объеме.

Ответ на поставленный вопрос был необходим для целей разрешения настоящего спора.

Следовательно, несоблюдение требований к содержанию заключения, несмотря на изложенные в заключении ответы в остальной части, не дает оснований для признания заключения экспертизы №312.11-21/СТС от 31.01.2022 надлежащим доказательством.

Принимая во внимание, что вопросы, поставленные перед экспертом (АНО ЦРЭ «ЛэИ») остались неразрешенными, суд счел необходимым назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО «Диагностика».

По результатам проведенной повторной экспертизы представлено заключение от 11.11.2022 № 17/8 СЭ-22.

При ответе на вопрос относительно того, соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, указанных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, на объекте расположенном по адресу: 

<

...>, если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ, эксперт констатировал следующие выводы: объем работ, выполненный подрядчиком не соответствует объему работ, указанному в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, на объекте расположенном по адресу: 

<

...>.

Объем и стоимость фактически выполненных работ указаны в таблице 29,30.

При ответе на вопрос относительно того, соответствует ли качество выполненных работ, указанных в представленных актах приемке   выполненных   работ   формы   КС-2,   техническим   нормам   и   правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договора,  в случае выявления недостатков выполненных работ определить причины их возникновения, эксперт констатировал следующие выводы: нет, не соответствует, с учетом полученных замеров толщины слоев сопоставления с требованиями СП 82.13330.2016, установлено, что в местах вырубок произведенных в рамках экспертного осмотра, ни один из участков в местах вырубок в совокупности всех слоев не соответствует требованиям СП 82,13330.2016, лишь только отдельные слои соответствуют требованиям.

Отклонения толщины слоев относится к явным значительным дефектам. Причина возникновения отклонений является использование меньшего количества материалов, отсутствие контроля высотных отметок при производстве работ по выемке грунта, устройства основания.

По результатам замеров трехметровой рейкой асфальтобетонного покрытия на просвет, эксперт пришел к выводу что, асфальтобетонное покрытие по данному параметру не соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

По результатам осмотра асфальтобетонного покрытия, трещины и разрушения не обнаружены, присутствуют местами заплаты в местах вырубок, заплаты в местах замены коммуникаций, т.е. заплаты ремонта разрушенного асфальтобетона, отсутствуют.

Неровность асфальтобетонного покрытия относится к явным значительным дефектам. Причиной возникновение неровности в виде просадок асфальтобетонного покрытия возникла в результате просадки, поскольку основания в местах вырубок не соответствует условиям договора и проектной документации. Нарушена технология укладки, полосы асфальтобетона уложены в разных отметках с перепадами относительно друг другу.

Применен   асфальтобетон   несоответствующий   условиям   договора   и   не соответствующий по параметрам водонасыщения и по зерновому составу требованиям ГОСТ- 9128-2013, выявленные дефекты относятся к явным значительным дефектам.

В ходе проведенного исследования по определению соответствия качества выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия, эксперт сделал вывод, что покрытие не соответствует по толщине слоев условиям договора, требованиям таблицы 8.9 СП 34.13330.2012 (крупнозернистый асфальтобетон с размерен зерен до 40 мм минимальная толщина слоя 7 см).

Недостаточная толщина асфальтобетонного покрытия относится к явным значительным дефектам. Причина возникновения применение меньшего объема материала, отсутствие контроля высотных отметок при укладке асфальтобетонного покрытия.

Неровность из тротуарной плитки на площади 61 м2 и 4,5 м2 относится к явным критическим дефектам. Неровность из тротуарной плитки на площади 81,8 м2 и 2,25 м2 относится к явным значительным дефектам. Причина возникновение неровности в виде просадок тротуарной плитки возникли в результате просадки основания, поскольку основание в местах вырубок, не соответствуют условиям договора, проектной документации. Согласно пункту 1.1 договора работы выполняются подрядчиком, по представленному заказчиком проекту.

Выполненные работы по устройству тротуарной плитки на площади 61 м2 и 4,5 м2 имеют разрушения и деформации недопустимой величины основания сооружения, что не позволяет их эксплуатировать, а также не отвечают требованиям механической безопасности статья 7 ФЗ № 384.

Установленные бортовые камни (БР 100.30.15) не соответствует условиям договора и требованиям проектной документации, согласно пункту 1.1 договора работы выполняются подрядчиком, по представленному заказчиком проекту.

Частичное отсутствие щебеночного основания и не полная конструкция бетонного замка с трех сторон установленных бортовых камней (БР 100.30,15) относится к явным значительным дефектам. Причина возникновения применение меньшего объема материала, отсутствие контроля соблюдения технологии выполнения работы по устройству бортовых камней (БР 100.30.15)

При ответе на вопрос относительно того, если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ, носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ,   какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ, эксперт констатировал следующие выводы:

- объем и стоимость некачественно выполненных работ по договору указаны в таблице 31,32;

- характер недостатков некачественно выполненных работ по договору указан в таблице 33,34.

В ходе экспертного исследования установлено, что работы выполнены подрядчиком некачественно, имеют явные, значительные, неустранимые дефекты и явные, критические, устранимые дефекты. Результат выполненных работ не отвечает условиям договора, проектной документации, требованиям технических норм и правил. Одним из последствий некачественно выполненных работ, является сокращение срока их службы, и, как следствие, срока эксплуатации объекта исследования в целом.

В случаи многослойной дорожной конструкции итоговый результат выполненных работ подрядчиком не может быть частично качественным, только качественный результат в целом мог и должен иметь потребительскую ценность для заказчика.

В границах объекта исследования в ходе ответа на 2 вопрос установлено, что часть тротуарной плитки имеют значительную просадку основания и местах замеров, просвет под трехметровой рейкой превышает допустимые значения более 7 мм. Участки 3,5,6,11 которые невозможно использовать по назначению изображены на схеме 3.

Объем работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ с дефектами явного, значительного, неустранимого характера (таблица 35,36).

Стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ с дефектами явного, значительного, неустранимого характера указанных в Таблице 36 составляет 7 085 720 руб. 09 коп. с НДС, в том числе:

по разделу 1 Проезды из тротуарной плитки 4 089 491 руб. 32 коп.;

по разделу 2 Проезды из асфальтобетонной смеси 2 371 199 руб. 30 коп.;

по разделу 3 Тротуар, отмостка из тротуарной плитки 329 094 руб. 34 коп.;

по разделу 4 Установка бортовых камней 295 935 руб. 13 коп.;

Объем работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ проездов из тротуарной плитки с дефектами явного, критического, устранимого характера (Таблица 37).

Стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ проездов из тротуарной плитки с дефектами явного, критического, устранимого характера, указанных в Таблице 37, составляет 181 395 руб. 70 коп. в том числе НДС.

Объем работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ тротуар из тротуарной плитки с дефектами явного, критического, устранимого характера (Таблица 38).

Стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ проездов из тротуарной плитки с дефектами явного, критического, устранимого характера, указанных в Таблице 38, составляет 9 954 руб. 77 коп. в том числе НДС.

Процессуальное значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 Постановления Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление №23).

Таким образом, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Постановления № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Суд, проанализировав заключение судебной строительно-технической экспертизы от 11.11.2022 № 17/8 СЭ-22, установил, что оно  подготовлено лицом, обладающим правом на проведение подобного рода исследования, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, установлено, что в представленном заключении даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, экспертное заключение от 11.11.2022 № 17/8 СЭ-22 отвечает требованиям относимости, допустимости и не вызывает сомнений в достоверности, следовательно, является надлежащим доказательством.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

В письменных возражениях ИП  ФИО2 ставит под сомнение обоснованность выводов экспертов, ввиду того, что отбор образцов проводился ненадлежащим оборудованием, не прошедшим проверку, представленным не экспертом, отсутствует договор между экспертом и лабораторией ООО «Севертранс», осуществляющей испытание образцов, аттестат аккредитации, перечень видов на которые лаборатория аккредитована, отсутствует оставленный акт отбора проб, также неверно произведены сметные расчеты, исследования, лабораторные исследования проведены после продолжительной эксплуатации уложенного покрытия, в связи с чем являются недостоверными.

Вместе с тем судом установлено, что экспертное заключение выполнено надлежащим образом, содержит подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы, в связи с чем возражения ИП  ФИО2 судом отклоняются.

Более того, документы, непосредственно относящиеся к взаимоотношениям с лабораторией ООО «Севертранс» находятся в материалах настоящего дела.

При этом выбор способов и методов исследования входит в компетенцию экспертов,  каких-либо неустранимых противоречий в экспертном заключении ответчиком не указано, судом не выявлено.

Исследовательская часть заключения подготовлена с соблюдением законодательства, выводы эксперта носят категорический характер и не являются противоречивыми.

Несогласие ИП  ФИО2 с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

В ходе проведения экспертизы представители истца и ответчика были ознакомлены с приборами, которые использовались в процессе осмотра и отбора проб. При проведении осмотра и отбора проб замечаний по порядку отбора проб со стороны подрядчика не поступали.

Иные возражения ИП  ФИО2 в отношении экспертизы суд отклоняет как направленные на переоценку выводов эксперта из области специальных знаний (по оценке значительности замечаний к качеству работы сделанных экспертом на основе осмотра и лабораторных исследований).

Вопреки доводам ИП  ФИО2, суд также полагает необходимым указать, что при рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы суд оценивал компетенцию и специальные познания эксперта, предложенных экспертным учреждением, и счел их достаточными для разрешения поставленных перед ними вопросов.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, в том числе сметные расчеты, опровергающие расчеты эксперта, ИП  ФИО2 в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В настоящем случае в состав убытков включены расходы, которые ИП ФИО3 и ООО «Метромолл Комплекс» должны будут понести на устранение недостатков некачественно выполненных подрядчиком работ.

Позиция ИП ФИО2 относительно того, что поскольку спорный договор сторонами не расторгнут, на момент рассмотрения настоящих требований является действующим, поэтому при расчете стоимости устранения недостатков некачественно выполненных подрядчиком работ должны быть применены расценки по договору, подлежит судом отклонению, поскольку противоречит принципу возмещения убытков.

Более того, ИП ФИО2 не доказал, что стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ превышает рыночную стоимость аналогичного товара и выполнения аналогичных работ в Омской области.

Доказательства возможности приобретения товара или выполнения работ по более низкой цене в материалы дела не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дополнительно наличие недостатков выполненных подрядчиком работ ИП ФИО3  обосновывает со ссылками на досудебное заключение специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ».

При оценке представленного ИП ФИО3 в материалы дела заключения специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ», из содержания которого следует, что выполненные работы на объекте не соответствуют проектной документации и действующим нормативным документам, суд исходит из следующего.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи 71 названного Кодекса, наряду с иными допустимыми доказательствами. Заключение эксперта (специалиста), полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы (исследования), хоть и не является заключением эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но (наравне с заключением эксперта, полученным по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела) обладает доказательственной силой как иной документ (часть 2 статьи 62, статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с чем, вышеназванное заключение подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам оценки выводов внесудебного заключения специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ», так и по результатам судебной экспертизы установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличие недостатков выполненных подрядчиком работ.

Ввиду отсутствия противоречий между выводами, изложенными во внесудебном заключении специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ» и в заключении судебной экспертизы от 11.11.2022 № 17/8 СЭ-22, а также отсутствия опровергающих данные выводы доказательств, суд признает внесудебное заключение специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ» надлежащим доказательством в подтверждение возражений ответчика по основному иску и доводов истцов по встречному иску.

Согласно положениям статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (часть 1 указанной статьи).

В соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно положениям части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Указывая, что подрядчик действовал в соответствии с законом, ИП  ФИО2 ссылается на письмо от №21 от 16.10.2019, которым уведомил заказчика о возникших неблагоприятных условиях и их последствиях, а также об отсутствии в рамках гарантийных обязательств ответственности в случае возникновения последних, в связи с выполнением на объекте работ по прокладке коммуникаций возможна просадка грунта.

Вместе с тем данные доводы ИП  ФИО2 несостоятельны, поскольку причины возникновения недостатков не связаны с выполнением на объекте работ по прокладке коммуникаций в спорный период, а являются следствием нарушения подрядчиком технологии выполнения работ (использование меньшего количества материалов, отсутствие контроля высотных отметок при производстве работ по выемке грунта, устройства основания, также основания в местах вырубок не соответствует условиям договора и проектной документации, нарушена технология укладки, полосы асфальтобетона уложены в разных отметках с перепадами относительно друг другу,  применен   асфальтобетон   несоответствующий   условиям   договора   и   не соответствующий по параметрам водонасыщения и по зерновому составу требованиям ГОСТ- 9128-2013, применение меньшего объема материала, отсутствие контроля высотных отметок при укладке асфальтобетонного покрытия, применение меньшего объема материала, отсутствие контроля соблюдения технологии выполнения работы по устройству бортовых камней (БР 100.30.15))

Договор не может считаться исполненным надлежащим образом, если работы выполнены некачественно, а результат, на который рассчитывал заказчик при заключении договора, не достигнут, поскольку данный договор заключался не по поводу собственно ремонтных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение их результата.

Согласно пункту 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Как разъяснено Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 постановления № 25, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В данной связи надлежит отметить, что подрядчик, являющийся профессиональным участником, будучи осведомлённым о требованиях, предъявляемым к результату поручаемых работ, ознакомившись с документацией, добровольно принял на себя обязательства по выполнению таких работ и, после заключения договора не уведомлял заказчика в порядке пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации о наличии препятствий в проведении работ.

Кроме того, заказчики не являются профессиональными участниками в сфере строительства, к ним не может применяться повышенный стандарт поведения, свойственный специализированным коммерческим организациям; вступая в подрядные правоотношения, заказчики рассчитывали на профессионализм подрядчика в соответствующей сфере.

Профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику Гражданским кодексом Российской Федерации, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ с недостатками, которые являются существенными, поскольку исключают возможность использования их результата для указанной в договоре цели.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся.

Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Доказательствами, подтверждающими эксплуатационный характер названных недостатков, суд не располагает.

Обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта.

Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ.

Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

По смыслу статей 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Поскольку ИП  ФИО2 ненадлежащим образом исполнил установленные договором обязательства, выполнил работы с существенными нарушениями по качеству, не устранил недостатки в сроки, предложенные заказчиком, учитывая, что заказчиками  утрачен интерес в получении результата работ по договору в полном объеме, а также позицию подрядчика, не предпринявшего мер к устранению таковых, суд не усматривает оснований для удовлетворений первоначальных исковых требований. При обстоятельствах недоказанности наличия задолженности ответчика перед истцом требование о взыскании неустойки не имеет правовых оснований.

Признак существенности недостатка является правовым понятием, поэтому его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В частности, содержание критериев существенности недостатков раскрывается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее - Постановление № 17), разъяснения которого применимы к спорным отношениям в силу их сходности (пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подпункте «а» пункта 13 Постановления № 17 указано, что с целью квалификации недостатка в качестве существенного следует понимать неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцом и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию.

Поскольку экспертизой установлено, что выявленные недостатки стали результатом некачественного выполнения работ ИП  ФИО2, а стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ с дефектами явного, значительного, неустранимого характера составляет 9 068 124 руб. 37 коп., принимая во внимание, что причинно-следственная связь между возникшими на стороне заказчиков убытками и ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком доказана, суд приходит к выводу, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Оценивая доводы ИП  ФИО2 относительно незаключённости (недействительности) дополнительного соглашения №2, суд исходит из того, что в соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

Стороны договора по своему усмотрению определяют его условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Так, сторонами (ИП ФИО2 (подрядчик), ИП ФИО3 (заказчик-1), ООО «Метромолл Комплекс» (заказчик-2) и ООО «Ресурс» (генподрядчик)) 01.12.2019 к договору заключено дополнительное соглашение №2, согласно пункту 1.1 которого в качестве четвертого участника договора со стороны заказчика к исполнению договора привлечено ООО «Метромолл Комплекс» (далее - заказчик-2). Пунктом 2 вышеизложенного соглашения предусмотрено, что в отношениях с ИП ФИО2 заказчик-1 и заказчик-2 выступают солидарно, в договоре именуются совместно заказчик и несут солидарную ответственность перед подрядчиком за надлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по договору (пункт 2 соответствующего соглашения). При этом в пункте 3 дополнительного соглашения №2 стороны указали, что настоящее соглашение вступает в силу с 01.12.2019 и действует в течение срока действия договора.

Заключив дополнительное соглашение №2, стороны действовали свободно в определении условий своих взаимоотношений, иного из материалов дела не следует.

Доказательств того, что ИП  ФИО2 помимо своей воли, под влиянием принуждения подписал дополнительное соглашение в представленной редакции, материалы дела не содержат.

Более того, ответчик не указал какие условия дополнительного соглашения №2 нарушают его права как подрядчика.

Кроме того, выясняя действительную волю сторон в части согласования начала действия дополнительного соглашения №2 с учетом срока действия договора, следует принимать во внимание цель заключения данного соглашения, предшествующие заключению дополнительного соглашения переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон, а также то, что толкование не должно позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из незаконного или недобросовестного поведения.

Из обстоятельств дела следует, что фактически следуя волеизъявлению ИП ФИО2, последним были подготовлены справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) №2 от 25.12.2019 на сумму 4 247 070 руб. 26 коп., акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) №2 от 25.12.2019 на сумму 4 247 070 руб. 26 коп.  с указанием в качестве заказчика-2 – ООО «Метромолл Комплекс».

Следовательно, из последующего поведения сторон, с учетом условий договора, усматривается, что намерение о привлечении ООО «Метромолл Комплекс» в качестве четвертого участника договора выражено именно с 01.12.2019, в период действий договора.

Доводы ИП ФИО2 о наличии в действиях ИП ФИО3 признаков злоупотребления правом по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом отклоняются, поскольку в рамках настоящего дела такие обстоятельства судом не установлены.

Доводы ИП ФИО2 относительно того, что на осмотр, состоявшийся 28.05.2021, подрядчика не приглашали, судом отклоняются, поскольку они противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам (кассовый чек от 24.05.2022, отчет об отслеживании отправлении АО «Почта России» с почтовым идентификатором 64407451014484).

Исходя из части 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

На основании абзаца 2 части 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, которые поступили по его адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), а также риск отсутствия по этому адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 63 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановления № 25)).

Таким образом, направление заказчиками подрядчику уведомления №30 от 24.05.2021 для составления совместного акта выявленных недостатков по адресу, указанному в ЕГРЮЛ в качестве адреса ИП ФИО2 подтверждает надлежащее исполнения ИП ФИО3 своей обязанности по уведомлению подрядчика.

Доводы ИП  ФИО2 о недостоверности отчета внесудебного заключения специалистов ФГБОУ ВО «СибАДИ», ввиду наличия недочетов: указан номер договора 46-20 от 24.04.2020, в то время когда предоставлен договор 25-20 от 19.02.2020 (со сроком действия 31.01.2020) и в акте указан договор 25-20 от 19.01.2020, в заключении указано, что предметом является «контроль толщины конструктивных слоев одежды», в то время когда в договоре предусмотрено, что предметом является «исследование физико-механических свойств асфальтобетона и определение его толщин (2 пробы)», при доказанности всей совокупности встречных требований на взыскание убытков, судом отклоняются.

Доводы о ненадлежащем способе защиты права истцом по встречному иску, а также о невозможности возмещения убытков между ИП ФИО3 и ООО «Метромолл Комплекс» в равных долях, учитывая, что изменение прав по договору подряда №7 соответствующим дополнительным соглашением не урегулировано, подлежат судом отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Содержащаяся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отсылка к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет тот смысл, что если в договоре закреплено такое право заказчика, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу за разумную цену.

Устранение недостатков означает выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Таким образом, как в абзаце 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и в пункте 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации фактически речь идет о возмещении заказчику понесенных расходов и других убытков.

Различие в применении указанных положений состоит в том, что в случае отсутствия в договоре условия о возможности самостоятельного устранения заказчиком недостатков, последний для правомерности требования возмещения соответствующих расходов в качестве убытков, обязан обратиться к подрядчику с требованием об устранении недостатков, и если оно останется без удовлетворения, заказчик вправе устранить недостатки собственными силами.

В настоящем случае необходимость несения расходов на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ достоверно подтверждено.

Надлежащих доказательств того, что определенная экспертным путем стоимость устранения недостатков работ, выполненных подрядчиком, не соответствует стоимости аналогичных услуг применительно к статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации ИП  ФИО2 не представлено.

Поэтому доводы о несоблюдении процедуры предъявления требований к подрядчику в рамках гарантийных обязательств и, как следствие, ненадлежащий способ защиты, обоснованность встречных требований не опровергают.

Согласно частям 1, 4 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после завершения исследования всех доказательств председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела.

При отсутствии таких заявлений председательствующий в судебном заседании объявляет исследование доказательств законченным и суд переходит к судебным прениям.

Новые доводы, которые ИП  ФИО2 заявил только на стадии судебных прений, судом не принимаются.

Так, участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

Статьей 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность возобновления исследования доказательств в случае, если арбитражный суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать новые доказательства.

Суд полагает необходимым отметить, что лицам, участвующим в деле, как в судебном заседании 27.03.2023, так и в период рассмотрения дела была предоставлена возможность представить необходимые пояснения по делу, доказательства и заявлять ходатайства, каких-либо препятствий для сторон в осуществлении их процессуальных прав не имелось.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные названным Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Пунктом 3 части 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 настоящего Кодекса.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 150-151, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

по первоначальному иску:

в удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 378 руб. государственной пошлины.

По встречному иску:

взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Метромолл Комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в равных долях 9 068 124 руб. 37 коп. убытков и 39 318 руб. расходов по уплате государственной пошлины, а также в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 115 000 руб. судебных издержек, понесенных в связи с оплатой судебной экспертизы.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 29 023 руб. государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Омской области.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Омской области разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                         Е.В. Малыгина