Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А52-4192/2019

город Псков

11 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 04 декабря 2020 года

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сервис-Комплекс» (адрес: 180000,  

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

общества с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс» (адрес: 180000,   

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (адрес: 180000,  

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

общества с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс» (адрес: 180000,  

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (адрес:180017,  

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 02.07.2019 №76/11/18-ТР по делу о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии представителей сторон:

от ООО «Здоровое питание»: ФИО2 – представитель по доверенности от 10.12.2018, представлены паспорт, удостоверение адвоката, копия диплома;

от ООО «Комплекс-Плюс»: ФИО3 - представитель по доверенности от 14.12.2018; предъявлено удостоверение адвоката; Невердовский В.О. - директор, предъявлен паспорт.

от ООО «Регион-Плюс»: ФИО4- представитель по доверенности от 10.01.2020; предъявлен паспорт; диплом о высшем юридическом образовании;

от ООО «Сервис-Комплекс»: ФИО5 - представитель по доверенности от 10.01.2020; предъявлено удостоверение адвоката №8071;

от ответчика: ФИО6 – представитель по доверенности от 17.06.2020 № 2549/ДТ; представлено служебное удостоверение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Комплекс» (далее – ООО «Сервис–Комплекс») обратилось в суд о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее – Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 02.07.2019 №76/11/18-ТР по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс», общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание», общество с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс», делу присвоен номер А52-4192/2019.

28.10.2019, учитывая, что в производстве арбитражного суда находились дела №А52-4206/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс» (далее- ООО «Регион-плюс»); №А52-4215/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс» (далее- Комплекс -Плюс»); №А52-4300/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (далее-ООО «Здоровое питание») о признании недействительным решения   от 02.07.2019 №76/11/18-ТР  от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области поступило ходатайство об объединении дел №А52-4192/2019, №А52-4206/2019, №А52-4215/2019 и №А52-4300/2019 в одно производство.

Определением суда от 29.10.2019 дело №А52-4215/2019 и дело №А52-4300/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в деле под №А52-4215/2019.

Определением суда от 21.11.2019 дело №А52-4192/2019 и дело №А52-4206/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в деле под №А52-4192/2019.

Определением от 18.02.2020 дело №А52-4192/2019 и дело №А52-4215/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в деле под №А52-4192/2019. 

ООО «Сервис-Комплекс» в судебном заседании поддержало заявленные требования, просило признать недействительным  решение Управления по основаниям, изложенным в письменных дополнениях от 11.02.2020 (том 6 л.д. 109-115), от 25.02.2020 (том 12 л.д. 1-4), от 31.08.2020 (том 14 л.д. 67-70, 71-74, 87-93, 115-124), от 04.12.2020 (том 14 л.д. 135-140).

ООО «Комплекс-Плюс» в судебном заседании поддержало заявленные требования, просило признать недействительным  решение Управления по основаниям, изложенным в письменных дополнениях от 07.02.2020 (том 10 л.д. 7-16, 19-21), от 13.07.2020 (том 12 л.д. 87-93), от 29.07.2020 (том 13 л.д. 65-78), от 31.08.2020 (том 13 л.д. 95-106), от 25.11.2020 (том 14 л.д. 109-114).

ООО «Регион-плюс» в судебном заседании поддержало заявленные требования, просило признать недействительным решение Управления по основаниям, изложенным в письменных дополнениях от 11.02.2020 (том 6 л.д. 80-85), от 20.07.2020 (том 12 л.д. 120-124), обобщенной позиции от 28.07.2020 (том 13 л.д. 1-9).

ООО «Здоровое питание» в судебном заседании поддержало заявленные требования, просило признать недействительным  решение Управления по основаниям, изложенным в письменных позициях от 11.02.2020 (том 10 л.д. 22-29), от 31.08.2020 (том 14 л.д. 41-46).

Управление, не признавая заявленные требования, представило отзыв от 14.11.2019 с материалами антимонопольного дела от 17.02.2020 (том 7 л.д. 106-108), от 21.02.2020 (том 11 л.д. 55-59), от 15.11.2019 (том 2 л.д. 3-20), дополнительные позиции от 13.12.2019 (том 9 л.д. 119-121), от 11.02.2020 (том 10 л.д. 22-29), от 31.08.2020 (том 14 л.д. 41-46).

Изучив имеющиеся в деле доказательства, доводы сторон и их письменные позиции, суд установил следующие обстоятельства, необходимые для рассмотрения дела по существу.   

Как следует из материалов дела, 23.10.2017 в Управление поступило поручение ФАС России от 09.10.2017 №АЦ/69388/17 о проведении внеплановой проверки в отношении лиц, в действиях которых могут усматриваться признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проверки, проведенной на основании приказа Управления от 01.11.2017 №103, составлен акт проверки от 03.11.2017 №12/135, в котором отражено, что заказчиком в лице Управления образования по Псковской области осуществлялась координация деятельности ООО «Здоровое питание», посредством электронной переписки давались указания о расторжении заключенных контрактов, а также согласовывались примерные «сметы» закупок на 2018 год. 

После завершения внеплановой проверки антимонопольный орган провел анализ поступивших по запросам Управления документов; результаты анализа отражены в докладной записке от 28.11.2018, которая 30.11.2018 была направлена в ФАС России. 

Одновременно в соответствии с частью 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган издал приказ от 28.11.2018 №92 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР по признакам нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением УФАС России по Псковской области от 02.07.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства№76/11/18-ТР ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Здоровое питание», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Плюс» признаны нарушившими требования пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Пскова по составу покупателей (заказчиков) и поддержанию цен на торгах. 

Не согласившись с вынесенными решением и предписаниями, считая их незаконными, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Заявители считают, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР антимонопольным органом  допущены процессуальные нарушения, которые, по их мнению, в совокупности существенно нарушили права заявителей и являются самостоятельным основанием для  удовлетворения требований о признании решения от 02.07.2019 по данному делу недействительным. 

ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Плюс» указывают на нарушение Управлением пунктов 2.21-2.23 Приказа ФАС России от 25.05.2012 №339 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной  функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного  законодательства Российской Федерации» (далее - Административный регламент №339), поскольку дела антимонопольными органами рассматриваются в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, тогда как по настоящему делу №76/11/18-ТР  срок рассмотрения составил более семи месяцев, определение о продлении процессуального срока в установленном порядке указанные заявители не получили.

ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Плюс» считают, что  Управлением  при рассмотрении дела нарушена часть 1 и часть 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции, поскольку произведена замена состава комиссии при отсутствии мотивированного решения о внесении изменений в состав комиссии;  проведение 19.12.2018 заседания комиссии под председательством заместителя начальника отдела контроля закупок ФИО7 противоречило части 2 статьи 40, поскольку указанной нормой определен перечень должностных лиц антимонопольных органов, которые могут быть председателем комиссии, заместитель начальника отдела к таким должностным лицам не отнесен, что указывает на неправомочность решений, принятых на заседаниях Комиссии Управления.

ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-плюс» считают, что  при рассмотрении  дела нарушены требования частей 6, 6.1 статьи 40 Закона о защите конкуренции в связи с вынесением 25.01.2019 определения об истребовании информации при отсутствии кворума; антимонопольным органом существенно нарушена процедура рассмотрения дела, что выражается в отсутствии протоколов заседания, которые Комиссия Управления должна вести в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

ООО «Комплекс-Плюс» дополнительно указывает, что приказ от 28.11.2018 №92 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» издан в нарушение сроков, установленных в  части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктах 2.16-2.20 Приказа №339. Кроме того, 18.06.2019 было заявлено ходатайство об отводе председателя  Комиссии Управления ФИО8 и Комиссии управления, которое рассмотрено с нарушением статьи 42.2, частей 3,4 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

В ходе судебного разбирательства представители ООО «Здоровое питание» поддержали доводы других заявителей о допущенных антимонопольным органом существенных процессуальных нарушениях.

Ответчик с доводами заявителей о допущенных в ходе рассмотрения дела  процессуальных нарушениях  не согласился, в письменной позиции от 13.12.2019 указал на необоснованность  таких доводов. В части незаконности издания приказа о проведении внеплановой проверки от 01.11.2017 №103 и приказа от 28.11.2018 №92 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» антимонопольный орган ссылается на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда  Псковской области по делу №А52-46/2019 и дела №А52-47/2019, которыми отказано заявителям в удовлетворении требований о признании недействительными указанных приказов Управления. Ответчик указывает на соблюдение при рассмотрении дела сроков, установленных Административным регламентом, поскольку общий срок рассмотрения дела №76/11/18-ТР составил 7 месяцев, что не нарушило предельно допустимого срока, предусмотренного пунктом 2.24 Административного регламента. Относительно правомочности Комиссии Управления указал, что Комиссия создана приказом от 28.11.2018 №92, председателем которой указан руководитель Управления ФИО8, все акты, изданные в ходе рассмотрения дела, подписаны членами комиссии, изменения в состав Комиссии не вносились. Признал, что 19.12.2018 заседание Комиссии  действительно проведено ФИО7,  а не ФИО8, однако на данном заседании принято решение об отложении рассмотрения дела, иных процессуальных решений не принималось, что свидетельствует об отсутствии в нарушения каких-либо прав заявителей. Отказ в удовлетворении ходатайств заявителей об отводе председателю и иным членам Комиссии мотивирован отсутствием доказательств личной заинтересованности членов комиссии. По вопросу отсутствия оформленных протоколов заседания Комиссии ответчик пояснил, что в ходе каждого заседания при рассмотрении дела №76/11/18-ТР велась аудиозапись заседания, что соответствует пункту 3.96 Административного регламента, поскольку представители заявителей участвовали в каждом заседании, то  отсутствие оформленных протоколов заседаний не может нарушать их права на полное, объективное и своевременное рассмотрение дела. 

Оценивая доводы заявителей, суд учитывает, что согласно пунктам 1 и 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Законность издания Управлением приказа от 28.11.2018 №92 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу №А52-46/2019, в связи с этим на основании статьи 69 АПК РФ повторного выяснения арбитражным судом данных обстоятельств не требуется. 

В соответствии  со статьей  42.2 Закона о защите конкуренции член комиссии не может участвовать в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства и подлежит отводу, если у них имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к  конфликту интересов.

Под конфликтом интересов, в соответствии со статьей 10 Федерального закона от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции» понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий). Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным выше лицом, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми данное лицо и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

 Таким образом, при заявлении отвода ссылка на заинтересованность члена комиссии в исходе дела по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства должна быть подтверждена доказательствами. 

Однако доказательств, свидетельствующих о наличии прямой личной заинтересованности председателя и иных членов Комиссии в рассмотрении именно дела о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР, наличии оснований для отвода членов Комиссии, заявителями с ходатайством об отводе в Управление представлено не было. В этой связи отказ в удовлетворении такого ходатайства видится правомерным. 

По мнению заявителей, Управлением не был соблюден трехмесячный срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, предусмотренный пунктом 2.21 Административного регламента №339. 

Тем не менее, антимонопольным органом при рассмотрении дела №76/11/18-ТР не был нарушен предельно допустимый общий девятимесячный срок рассмотрения дела, закрепленный пунктом 2.24 Административного регламента №339. 

Отсутствием вынесенных определений о продлении сроков рассмотрения дела, отсутствием составленных протоколов заседаний Комиссии нарушены требования пунктов 2.23, 3.96 и 3.97 Административного регламента №339. 

Данные нарушения, равно как и определения об отложении рассмотрения дела при отсутствии полномочного председателя Комиссии, не относятся к числу существенных нарушений применительно к процессу рассмотрения, влекущих недействительность результатов проверки и безусловного признания решения незаконным.

Заявители считают, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР Управлением не доказано обязательной для обвинения лиц по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  совокупности нарушений, единообразного противоправного поведения и причинно-следственных связей.

Согласно позициям заявителей, все анализируемые управлением торги были конкурсами с ограниченным участием и, соответственно, с изначальным предъявлением особых требований к участникам. Конкурсы проводятся регулярно, по одним и тем же объектам общепита, круг участников в них в г.Пскове ограничен десятком компаний. Рынок школьного общепита низкорентабелен, не позволяет участникам при подаче заявок на участие в конкурсе демпинговать без существенного снижения качества продуктов и услуг. Этим объясняется жесткая конкуренция между участниками и почти полная невозможность участия в конкурсах на объектах общепита новых участников, где у заявителя нет материальной базы и своего персонала. У обществ отсутствовали свободные денежные средства для победы во всех проводимых конкурсах, поэтому участие в конкретных торгах и у конкретных заказчиков продиктована возможностью работать только на «своих» объектах общепита, у «исторически сложившихся» заказчиков. Победа в конкурсе на «новом» объекте потребует от победителя не менее 2 млн. рублей для оснащения и дооборудования столовой, кухни, расширения штата работников, взноса денежных средств для обеспечения исполнения контракта, пополнения оборотных средств в связи с ростом дебиторской задолженности. В силу невысокой рентабельности рынка и незначительной прибыли, каждый из заявителей претендуя на новый, не освоенный им ранее объект, обязан учитывать многочисленные сопутствующие риски. В связи с проведением конкурсов с ограниченным участием для победы одного общества второй участник совершенно не нужен, так как контракт мог быть заключен с единственным участником по предложенной им цене. В связи с этим вывод Управления о ценовом сговоре бездоказателен. 

Заявителя отмечали, что в оспариваемом решении отсутствует детальный анализ поведения участников конкурсов, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Не содержат материалы дела и доказательств создания заявителями препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах. Решение УФАС содержит многочисленные фактические и арифметические ошибки.

Заявители считают, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения надлежаще не исследованы обстоятельства дела, не проведено должное исследование рынка, заявок на участие в торгах, не дана оценка их содержанию с правовой точки зрения. Надлежащие доказательства, подтверждающие нарушения антимонопольного законодательства не получены, нет ни одного документально подтвержденного факта сотрудничества между участниками дела.

Антимонопольный органа полагает, что наличие все установленных при рассмотрении дела обстоятельств, позволяют утверждать, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Сервис» и ООО «Здоровое питание», являясь между собой конкурентами, каждый из которых должен действовать на исследуемом рынке услуг добросовестно и в своих собственных интересах, но в период с 2016 по 2018 год общества отказались от конкурентной борьбы между собой, заключили антиконкурентное  соглашение в целях поддержания соответствующего уровня цен и раздела рынка по составу покупателей. 

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

В ходе рассмотрения дела Управление проанализировало торги на право оказания услуг общественного питания образовательным учреждениям, расположенным на территории города Пскова, проведенные в период с 2016 по 2018 годы в форме конкурсов с ограниченным участием.  

Выявило, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Сервис» и ООО «Здоровое питание» согласно сведениям из ЕГРЮЛ зарегистрированы все по одному адресу: 180000, 

<

...>.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ, учредителем и директором ООО «Здоровое питание» является ФИО9, учредителем и директором ООО «Комплекс Плюс» является Невердовский Владимир Олегович.

Также согласно выпискам из ЕГРЮЛ учредителем и директором ООО «Сервис-Комплекс» является ФИО10, а учредителем и директором ООО «Регион-Плюс» является ФИО11, которые между собой являются мужем и женой. В силу этого в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион-Плюс» входят в одну группу лиц. Однако в рассматриваемом случае, учитывая положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, данная группа лиц не является подконтрольной, следовательно, на нее распространяются запреты, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Управлением правомерно истолкованы положения статей 9 и 11 Закона о защите конкуренции, в связи с этим судом не принимается довод ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион-Плюс» о том, что к их взаимоотношениям положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не применимы.     

УФАС заключило, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Сервис» и ООО «Здоровое питание» являются между собой конкурентами, каждый из которых должен действовать на исследуемом рынке услуг добросовестно и в своих собственных интересах. Однако, в период с 2016 по 2018 год действия ООО «Комплекс-Плюс» и ООО «Сервис-Комплекс», а также действия ООО «Здоровое питание» совместно с ООО «Регион-Плюс» свидетельствовали об отказе от конкурентной борьбы между собой.

Данные участники, согласно оспариваемому решению, реализуя антиконкурентное соглашение, всегда обеспечивали победу друг друга в заранее определенных ими конкурсах, используя единую модель поведения - подачу двух заявок на участие в конкурсе с целью допуска, с указанием в них цены, обеспечивающей победу заранее определенного участника.

Так, ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион-Плюс», реализуя антиконкурентное соглашение, всегда обеспечивали победу друг друга в заранее определенных конкурсах: ООО «Регион-Плюс» - по оказанию услуг питания ГБПОУ ПО «Псковский педагогический колледж»; ООО «Сервис-Комплекс» - по оказанию услуг питания МБУ СОШ №24, МБУ СОШ №18, МБУ Лицей №21, МБУ СОШ №5, МБУ Правовой лицей №8, МБУ СОШ №9.

ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», реализуя антиконкурентное соглашение, всегда обеспечивали победу друг друга в заранее определенных конкурсах: ООО «Здоровое питание»  - по оказанию услуг МБУ СОШ №2, МБУ СОШ №3, МБУ СОШ №12, МБУ Лицей №4; ООО «Комплекс-Сервис» - по оказанию услуг питания МБУ СОШ №1, МБУ СОШ №13, МБУ Лицей №20, МБУ Псковский Технический Лицей, МБУ Погранично-Таможенно-Правовой Лицей, МБУ Лицей «Развитие».

По мнению антимонопольного органа, изложенному в заключении об обстоятельствах дела от 30.05.2019 №2414/ДТ участники торгов заранее согласовали свои действия, что позволило каждому выиграть «свой» конкурс с текущим снижением начальной цены контракта в среднем от 0,03 % до 0,17%.

УФАС заключило, что в рассмотренных торгах хозяйствующие субъекты-конкуренты, действующие на одном товарном рынке - ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», а также ООО «Регион-Плюс» и ООО «Сервис-Комплекс» (парами), объединение которых в результате сговора произошло вопреки добросовестным деловым целям конкуренции, направили свои действия не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулировании такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора по заранее определенной цене.

Также УФАС пришло к выводу, что предметом антиконкурентного соглашения между ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», ООО «Сервис-Комплекс» и ООО «Регион Плюс» являлся и раздел товарного рынка предоставления услуг общественного питания в геофафическнх границах города Пскова по составу покупателей (заказчиков), поскольку совокупность описанных моделей поведения обществ была направлена не на разумную деловую цель участия в торгах, а с целью поддержания определенного уровня прибыли от контрактов, заключаемых с «исторически определенными» заказчиками.

Управление посчитало, что обстоятельства, характеризующие порядок действий хозяйствующих субъектов, позволяют прийти к выводу, что участие организаций в заранее определенных торгах возможны только в случае предварительной договоренности, осуществленной для достижения единой цели реализуемой деятельности, поскольку коммерческие организации, конкурирующие между собой на соответствующем рынке, не могут действовать в интересах друг друга.

Комиссия УФАС учила, что руководители обществ по настоящему делу в различные временные периоды являлись руководителями МП г.Пскова «Горизонт», основным видом деятельности которого являлась ОКВЭД 55.51 - деятельность столовых при предприятиях и учреждениях. Согласно информации прокуратуры Псковской области (исх. №86-7дсп-2019 от 19.04.2019), работники ООО «Регион-Плюс» в различные временные промежутки также являлись работниками ООО «Сервис-Комплекс». Также Комиссия отметила, что с 12.12.2018, то есть после возбуждения антимонопольным органом настоящего дела, общества прекратили совместное участие в конкурсах, заявки подавались от каждой компании отдельно, но также продолжается раздел рынка по составу заказчиков.

Однако материалы дела указывают на то, что Управлением не установлено необходимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о заключении заявителями антиконкурентного соглашения при проведении конкурсов. Изложенные в оспариваемом решении выводы объективного подтверждения не имеют, опровергаются установленными судом обстоятельствами.   

Так, вменяя участникам торгов нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен был доказать, что поведение каждого из участников в отдельности и совокупность их действий свидетельствуют о заключении картельного соглашения в целях поддержания цен на торгах и раздела товарного рынка. 

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, которое привело или может привести к разделу товарного рынка по составу покупателей, необходимо установить одновременно наличие следующих обстоятельств: между участниками товарного рынка было достигнуто соглашение о разделе товарного рынка по составу покупателей; имеют место отрицательные последствия, указанные в пункте 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции или угроза их наступления; имеется причинно-следственная связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами и наступлением (либо возможности наступления) таких отрицательных последствий как раздел товарного рынка по составу покупателей.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. 

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

При этом следует учитывать, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС- 8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими  часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных торгов.

Таким образом, довод антимонопольного органа о заключении заявителями устного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, мог быть подтвержден только посредством доказывания совершения участниками конкурсов друг с другом согласованных действий. Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Указанные выше обстоятельства должны были быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений, вменяемых в вину хозяйствующим субъектам.

Однако такой анализ в решении Управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР от 02.07.2019 отсутствует.

УФАС установило, что ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Комплекс-Сервис» и ООО «Здоровое питание» являются участниками одного товарного рынка, согласно сведениям из ЕГРЮЛ зарегистрированы все по одному адресу: 180000, 

<

...>.

Данные обстоятельства уже указывают на возможную осведомленность обществ относительно производственных возможностей друг друга и желание оказывать услуги питания в тех образовательных учреждениях, в которых уже установлено их оборудование и инвентарь, то есть с теми учреждениями, с которыми ранее уже имелись договорные отношения.   

Заявители в ходе рассмотрения дела указывали, что в торгах участвовали лично директоры, которые подготавливали заявки самостоятельно, при этом сама по себе возможность быть осведомленным о заявках друг друга не свидетельствует о том, что они вступали в сговор в целях совершения противоправных действий и без самостоятельного интереса при участии в торгах.

Управлением не было учтено, что для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у обществ не имелось объективных причин, исходя из специфики самого вида размещения государственного (муниципального) заказа.

Так, согласно части 1 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Пунктом 4 статьи 56 Закона о контрактной системе определено, что в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 56 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Порядок подачи заявок на участие в конкурсе описан в статье 51 Закона о контрактной системе и предполагает: подачу участником закупки заявки на участие в конкурсе в запечатанном конверте,  с регистрацией конверта в журнале заказчика; сохранность конвертов с заявками на участие в конкурсе обеспечивается вплоть до вскрытия конвертов непосредственно в день, указанный конкурсной документацией. 

Порядок вскрытия конвертов регламентирован статьей 52 Закона о контрактной системе и состоит из вскрытия комиссией всех поступивших конвертов с заявками на участие в конкурсе одновременно. Представители участников закупки имеют право присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Предквалификационный отбор проводится в течение не более 10 дней с даты вскрытия конвертов с заявками или открытия доступа к заявкам в электронной форме, что предусмотрено частью 7 статьи 56 Закона о контрактной системе. Перечень участников, которые прошли предквалификационный отбор, фиксируется в протоколе наряду с обоснованием принятых решений.

Согласно статье 53 Закона о контрактной системе заявки на участие в конкурсе признаются надлежащими, если соответствуют требованиям 44-ФЗ и конкурсной документации, в противном случае заявка будет отклонена. Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Суд учитывает при этом, что до 2019 года конкурсные предложения подавались только в бумажном виде.

Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего дела, учитывая такой порядок проведения торгов, видится, что действия участников конкурсов с ограниченным участием, в любом случае, будут иметь схожий характер по цене предложения и оформлению заявок, что обусловлено одинаковой природой предметов торгов и условий государственных (муниципальных) контрактов, с учетом необходимости прохождения предквалификационного отбора. При этом сама специфика проведения конкурса не предполагает возможности заранее быть уверенным в количестве участников, сделанных ими ценовых предложениях, снижение которых далее не предполагается.

В этой связи сам факт подачи заявок на конкурс (лот) только двумя участниками не может свидетельствовать о том, что между участниками было достигнуто соглашение, противоречащее законодательству о защите конкуренции, и их действия заранее известны каждому и направлены на поддержание цен и раздел товарного рынка.

В Решении Управлением делается вывод о единой модели поведения обществ, распределении товарного рынка и обеспечении победы по заранее оговоренному составу покупателей (заказчиков) при участии в конкурсах с ограниченным участием с 19.07.2016 по 31.07.2018. При этом Управление утверждает, что каждая из групп парами: ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», ООО «Регион-Плюс» и ООО «Сервис-Комплекс», участвует исключительно по определенным покупателям- «исторически определенными заказчиками», распределив тем самым рынок.

Так, Управлением констатируется победа, как результат антиконкурентных соглашений:

- ООО «Здоровое питание» в конкурсах с МБУ СОШ №2, МБУ СОШ №3, МБУ СОШ №12, МБУ Лицей №4; 

- ООО «Сервис-Комплекс» в конкурсах с МБУ СОШ №24, МБУ СОШ №18, МБУ СОШ №21, МБУ СОШ №5, МБУ Правовой Лицей №8, МБУ СОШ №9; 

- ООО «Комплекс-Плюс» в конкурсах с МБУ СОШ №1, МБУ СОШ №13, МБУ Лицей №20, МБУ Псковский Технический Лицей, МБУ Погранично-Таможенно-Правовой Лицей, МБУ Лицей «Развитие»; 

- ООО «Регион-Плюс» в конкурсах с МБОУ ЦО «Псковский педагогический колледж».

Согласно выводам антимонопольного органа, общества, участвуя парно, всегда обеспечивали победу друг для друга в вышеуказанных, заранее определенных конкурсах.

Однако, в закупках №0157300025216000185 от 19.07.2016 (лот 2) и №0157300025216000286 от 30.11.2016 (лот 2),  где заказчиком являлось МБОУ ЦО «Псковский педагогический комплекс», победило ООО «Сервис-Комплекс», а не ООО «Регион-Плюс». 

Кроме того, Управлением не проанализировано, не описано и не доказано, что действия заявителей при участии в спорных торгах являются той моделью поведения, которая отличается от объективно обоснованной, соответствующей и обычно используемой обществам при участии в иных «более конкурентных» торгах.

При этом в спорный период времени ООО «Здоровое питание», наряду с перечисленными УФАС торгами, участвовало в конкурсах с МБУ СОШ №5, МБУ СОШ №8, МБУ СОШ № 9, МБУ СОШ №18, МБУ СОШ №21, МБУ СОШ №24. В закупке с извещением №0157300025217000211 от 12.07.2017 участниками торгов являлись ООО «Здоровое питание» и ООО «Ресурс», а заказчиками СОШ №16, СОШ №11, СОШ №17, при этом победителем торгов стало ООО «Ресурс».

ООО «Регион-Плюс» наряду с перечисленными УФАС Заказчиками участвовало в конкурсах с Заказчиками МБУ СОШ № 5; МБУ СОШ № 8; МБУ СОШ №9; МБУ СОШ № 18; МБУ СОШ № 21; МБУ СОШ №24.

Из анализа указанных закупок, усматривается подача заявок на участие в торгах в том же ценовом диапазоне, прослеживается и наличие предпочтения участия у определенных заказчиков, с которыми ранее уже были заключены договорные отношения и имелась возможность последующего исполнения контракта без существенных вложений.  

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что участники аукционов действовали умышленно, создавали видимость конкурентной борьбы, минимально понижали цену на шаг в среднем 0,03 %. Однако фактически шаг снижения цены варьируется от 0,8 % до 8 %, а средний составляет 3,85 %. 

Выводы УФАС о неэффективности закупочной деятельности и желании участников достигнуть цели поддержания цен определенного уровня, не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах. Данные понятия являются оценочными и для соответствующих выводов необходимо провести сравнительный анализ поведения и ценовых предложений участников рынка школьного питания в географических границах города Пскова. 

УФАС, утверждая о единой модели поведения в результате достигнутых обществами соглашений, обосновывает свой вывод тем, что конкурсные предложения подавались синхронно, одинакового содержания. 

В судебном заседании от 11.11.2020 суд обозревал конкурсные предложения ООО «Сервис-Комплекс», ООО «Регион-Плюс», ООО «Здоровое питание» и ООО «Комплекс-Плюс», которые подавались в спорный период времени. Установлено, что заявки заполнялись по единой утвержденной заказчиком форме конкурсной документации, однако были подготовлены участниками конкурсов в разное время, отличались по заполнению сведении, например, по указанию штатной численности.

При этом указанные конкурсные предложения в нарушение пунктов 3.82-3.84, 3.98 Административного регламента №339 не приобщались к материалам дела №76/11/18-ТР, не исследовались Комиссией УФАС, в связи с чем вывод о единообразном и синхронном поведении участников закупок не является основанным на материалах антимонопольного дела.

Как поясняли в судебном заседании представители обществ, подача ими заявок на участие в одних и тех же конкурсах продиктована не сговором, как таковым, а обеспечением уверенности в последующей возможности заключить и исполнить контракт. При этом в каждом случае выхода на торги обществами были сделаны свои ценовые предложения, исходя из сугубо индивидуальной экономической возможности, а снижать цену ниже являлось экономически не выгодным, поскольку начальная цена предмета торгов уже была фактически ниже рыночной, и дальнейшее ее снижение не отвечало интересам обществ.

Управление не учло и не оценило того обстоятельства, что еще большее понижение цены по оказанию услуг школьного питания без нарушения требований к качеству продуктов в рассматриваемом случае невозможно. В такой ситуации для добросовестного подрядчика дальнейшее снижение цены контракта от начальной цены будет критичным и может превысить его «порог убыточности». В этих условиях оказать услуги питания в полном объеме и в соответствии с предъявляемыми требованиями к качеству продуктов станет практически невозможным. 

Согласно Решению Псковской городской Думы от 18.04.2008 № 318 «Об утверждении Положения о финансировании расходов на питание обучающихся в муниципальных общеобразовательных учреждениях города Пскова» (в редакции решения Псковской городской Думы от 27.03.2015 № 1420) установлены размеры финансирования расходов на организацию питания в учреждениях, которые с 2015 года не пересматривались и действовали в проверяемый период, в то время как уровень инфляции за указанный период составил 27,18%.

По указанным причинам рентабельность по названным муниципальным контрактам в данном случае близка к нулю, что и влечет за собой незначительное снижение цены муниципальных контрактов по результатам конкурсов. 

Аналогичные выводы приведены в заключении специалиста АНО «Абсолют. Судебная экспертиза и оценка» №АО-ЗС-18-19 от 15.01.2020, представленном в материалы дела ООО «Сервис-Комплекс».  

Наказуемым по смыслу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цены.

Доказательств правомерности выводов Управления о том, что заявители своими действиями осуществили поддержание цены, в оспариваемом решении не приведено. Вывод Управления о том, что целью антиконкурентного соглашения являлось обеспечение победы по наиболее выгодным условиям, УФАС не доказан. Не подтверждено, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене. 

Управление не обосновало, какими действиями участников конкурсов установлены ограничения для подачи заявок на участие в спорных торгах от сторонних организаций либо созданы иные барьеры для входа других участников на товарный рынок. Со стороны заявителей совершения каких-либо действий, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в конкурсе, не усматривается, доказательств обратного материалы дела не содержат. 

Таким образом, учитывая имеющиеся в деле доказательства и специфику проведения в 2016-2018 годах конкурсов на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на организацию общественного питания (школьного), суд приходит к выводу, что поведение участников в спорных конкурсах, понижение ими начальной максимальной цены контракта до указываемого размера, отказ от участия в иных конкурсах (лотах) обусловлены объективными причинами и не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, выводы, изложенные в оспариваемом решении Управления, носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по составу покупателей (заказчиков). 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем Управлением не представлены суду какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения. Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Кроме того, Управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

С учетом вышеизложенного суд считает, что оспариваемое решение принято без всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств, имеющих значение для дела. В нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказан факт наличия в действиях заявителей признаков нарушения требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

При установленных обстоятельствах на основании части 2 статьи 201 АПК РФ требования заявителей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ уплаченная заявителями государственная пошлина при подаче заявления в суд подлежит отнесению на ответчика. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства №76/11/18-ТР от 02.07.2019, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Сервис-Комплекс» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Комплекс-Плюс» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Регион-Плюс» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

           Судья                Л.П. Буянова