/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-8891/2016

22 августа 2018 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     15 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 августа 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Жиляевой Е.В.

судей  Барминой И.Н., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Самарчук Ю. В., 

при участии:  

от истца: не явился, извещен надлежащим образом; 

от ответчика: Белозерова С. А., по доверенности от 22.01.2018; 

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-15949/2018, 13АП-17096/2018)  ООО «Резонанс» и АО «Апатит» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.05.2018 по делу № А42-8891/2016 (судья Дубровкин Р.С.), 

принятое по иску ООО «Резонанс» к АО «Апатит» о взыскании по встречному иску о взыскании,  третьи лица: ООО «Реммонтаж», ООО «Ленремстрой», ООО «Монтажтехностройсервис»,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Резонанс» (162610, Вологодская область, г. Череповец, ул. Металлургов, д. 13Б, ОГРН 1143528012704, ИНН 3528221388, далее – ООО «Резонанс») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), к акционерному обществу «Апатит» (162622, Вологодская область, г. Череповец, Северное шоссе, д. 75, ОГРН 1025100561012, ИНН 5103070023, далее – АО «Апатит») о взыскании 105 529 910,82 рублей долг за выполненные работы с НДС, 1 286 886,88 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные с 15.11.2016 по 12.12.2016, с 13.12.2016 до фактической оплаты долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Реммонтаж» (184209, Мурманская область, г. Апатиты, тер. Промплощадка АНОФ-2 д. АБК-4, ОГРН 1025100507992, ИНН 5101308263), общество с ограниченной ответственностью «Монтажтехностройсервис» (162610, Вологодская область, г. Череповец, ул. Мира, д. 9, кв. 10, ОГРН 1103528004557, ИНН 3528166867), общество с ограниченной ответственностью «Ленремстрой» (192007, г. Санкт-Петербург, наб. Обводного канала, д. 46, корп. А, кв. 27Н, ОГРН 1147847072559, ИНН 7816581391).

АО «Апатит» обратилось со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, в котором просило взыскать с ООО «Резонанс» 12 719 625,27 рублей неустойки за нарушение сроков окончания работы, 44 545 000 рублей убытков, связанных с необходимостью переделки и завершения работ силами других подрядчиков, 9 049 779,93 рублей неосновательного обогащения в виде переплаты по договору от 03.09.2015 № 35/15, а также 36 621 045,29 рублей убытков, возникших в связи с недостачей давальческого материала, 22 966 661,68 рублей неосновательного обогащения в виде оплаты фактически невыполненных работ, 1 924 690,93 рублей процентов, начисленных на эту сумму с 15.01.2016 до 08.02.2017, а с 09.02.2017 до фактической оплаты, 5 034 434,54 рублей процентов, начисленных за общий период с 12.08.2015 до 05.04.2016 в связи с фактической оплатой еще не смонтированного материала.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 08.05.2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с АО «Апатит» в пользу ООО «Резонанс» взыскано 34 851 777, 52 рублей долга и 266 625, 62 рублей процентов, Проценты за пользование чужими денежными средствами начислены на сумму основного долга, составляющую на день принятия решения 34 851 777, 52 рублей \, с 13.12.2016 до дня уплаты денежных средств, исходя из ключевых ставок Банка России, действовавших в соответствующие периоды просрочки. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «Резонанс» в пользу АО «Апатит» взыскано 36 621 045, 29 рублей убытков, 32 016 441, 61 рублей неосновательного обогащения, 2 205 238, 19 рублей пеней и 3 501 053, 37 рублей процентов, С ООО «Резонанс» в пользу АО «Апатит» взыскано 88 088, 08 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 912 869, 69 рублей судебных расходов  по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Резонанс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

В обоснование апелляционной жалобы истец по первоначальному иску указывает, что  отказывая в назначении экспертизы о давности составления договоров, суд первой инстанции не дал правовую оценку доводам истца о том, что договор подряда от 16.09.2016 № 16/09-32А, заключенный между АО «Апатит» и ООО «Монтажтехностройсервис» на выполнение работ на объекте капитального строительства: «АНОФ-З.ФСГЮ.КФИС.Монтаж сушильных барабанов № 7 и № 8», стоимостью 17 750 000 рублей (кроме того, НДС в сумме 3 195 000 рублей) не соответствует времени его фактического подписания. 

ООО «Резонанс» ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о фальсификации договора подряда от 16.09.2016 № 16/09-32А, договора подряда от 05.10.2016 № 8-16-РМ и акта формы КС-2 от 30.11.2016 № 3. По мнению  истца, данные договоры создают формальный документооборот, не подтверждают реальность сделок. 

ООО «Резонанс» полагает, что судом первой инстанции не исследованы доводы истца о том, что для проверки реальности сделок необходимо было запросить у третьих лиц, либо у ответчика налоговую декларацию, с приложением Книги покупок и продаж, так как АО «Апатит» является плательщиком НДС, то каждый квартал сдает налоговую декларацию и в данных документах должны быть отражены взаимоотношения сторон по выполнению работ по спорным договорам. 

Как указывает истец, в ходе строительства подрядчик не обнаруживал неучтенные в технической документации работы, напротив, вся проектно-сметная документация была передана подрядчику и он выполнял работы в соответствии с ней.

Податель жалобы считает, что производство всех работ осуществлялось истцом не по собственной инициативе в условиях заведомо неоформленных в установленном порядке отношений с заказчиком, а было инициировано самим заказчиком, поскольку именно заказчик передал техническую документацию и сметы для производства работ.

По мнению истца, судом первой инстанции необоснованно не применена статья 10 ГК РФ. Неприменение данной нормы, по мнению подателя жалобы, привело к тому, что заказчик ставится в более выгодное положение по сравнению с подрядчиком при заключении и исполнении договора. 

Податель жалобы указывает, что увеличение стоимости работ по спорным договорам АО «Апатит» согласовало в письмах  от 23.09.2015 № 4164/012960И, 15.12.2015 № АП-302.01/05/1517-2015, 12.05.2016 № АП-303.04/АП-300/05/0993-2016.

Истец указывает, что судом не дана оценка служебной записке по договору 1/16 (приложение № 37 к дополнительным пояснениям от 15.03.2017), поскольку из содержания письма следует, что имело место выдача проектной документации на выполнение работ.

Кроме того, податель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил встречный иск.

АО «Апатит» также не согласилось с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в части взыскания убытков, неосновательного обогащения, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами. 

От ООО «Резонанс» в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу АО «Апатит», в котором истец по первоначальному иску просит жалобу оставить без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 11.07.2018 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось в целях соблюдения пятнадцатидневного срока, предусмотренного ч. 1 ст. 121 АПК РФ, для направления судебного извещения о принятии апелляционной жалобы АО «Апатит» к производству.

Определением апелляционного суда от 25.07.2018 ввиду нахождения в очередном отпуске судьи Тимухиной И. А. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена на судью Желтянникова В. И.

Протокольным определением от 25.07.2018 в судебном заседании объявлялся перерыв до 01.08.2018 в 14:05 час.

Определением апелляционного суда от 31.07.2018 в связи с болезнью судьи Жиляевой Е. В. изменена дата судебного заседания на 15.08.2018 в 15:30 час. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  АО «Апатит» поддержала отказ от апелляционной жалобы, заявленный в судебном заседании 25.07.2018, против удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Резонанс» возражала. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) АПК РФ рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Комбинатом (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен договор  от  20.03.2015  № 1/15 (том № 2, л.д. 1-8), по условиям которого истец обязался выполнить строительно-монтажные работы (СМР) на объекте: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц №№ 9-12» (перенос комплекса измельчения мельниц МШР 4,5х5,0 №№ 2, 4, 27, 30 с АНОФ-2 на АНОФ-3; устройство фундаментов четырех комплексов измельчения в МФО АНОФ-3) в соответствии с переданной проектной документацией. Ответчик в свою очередь обязался принять и оплатить работу.

В разделе 2 договора № 1/15 согласовано условие о стоимости работ.

Цена работ по настоящему договору разбита на две части - твердую и предельную стоимости соответственно (пункт 2.1).

Твердая стоимость, которая на момент подписания договора определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение №1) на основании коммерческой спецификации (Приложение № 2) и составляет 17 354 500 рублей, кроме того НДС (18 %) в сумме 3 123 810 рублей (пункт 2.2).

Предельная стоимость, которая на момент подписания договора определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение №1) на основании коммерческой спецификации (Приложение № 2) и составляет 13 945 500 рублей, кроме того НДС (18 %) 2 510 190 рублей (пункт 2.3).

Предельная стоимость работы определена с учетом пунктов 1.4 и 1.5 Приложения № 2 (том № 2 л.д. 18), а именно работы по устройству фундаментов в МФО АНОФ-3 под четыре комплекса измельчения перевезенных с МФО АНОФ-2 (без маслостанций), а монтаж четырех комплексов измельчения в МФО АНОФ-3 (без электромонтажных и пусконаладочных работ).

Также в пункте 2.3 договора согласовано, что неучтенная стоимость работ будет определена после получения ПКД, согласования и подписания дополнительного соглашения к данному договору.

Стоимость работ, указанных в данном пункте определяется после согласования сметной документации, составленной с использованием нормативной базы - ФСНБ 2001 года действующей редакции и индивидуально разработанных коэффициентов, накладных расходов, плановых накоплений, лимитированных и прочих затрат (Приложение № 2).

Договорная цена может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением.

Объемы и виды работ по данному договору могут изменяться и уточняются при приемке выполненных работ в пределах утвержденной стоимости договора. Приемка заказчиком дополнительных работ производится согласно утвержденных в установленном порядке сметных расчетов.

Согласно пункту 3.1 договора № 1/15 календарные сроки выполнения работы определяются в графике производства работ (том 2, лист 19). Начало производства работ – с момента подписания Договора, но не позднее 14 календарных дней после его подписания. Завершение работ не позднее двух месяцев с момента подписания Договора. С возможностью продления срока окончания работы путем оформления дополнительного соглашения (пункт 3.2 договора № 1/15).

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 4 договора № 1/15.

При приемке работ по твердой стоимости заказчик принимает фактически выполненные работы (акт о приемке выполненных работ - приложение № 4 и форма КС-3) с приложением актов приемки скрытых работ, на основании коммерческой спецификации (Приложение № 2). В течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания (пункт 4.2 договора).

При приемке работ по предельной стоимости заказчик принимает фактически выполненные работы с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен и в течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

Значения показателей в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 должны быть идентичны значениям одноименных показателей в «Журнале учета выполненных работ» по форме № КС-6а за соответствующий период (пункт 4.3 договора).

Также в пункте 4.3 договора указано, что по завершении работ подрядчик передает заказчику комплект исполнительной и другой необходимой технической документации в соответствие с приложением № 5 данного договора.

Согласно пунктам 5.1 - 5.4 договора выполнение работ производится без авансирования. Оплата СМР и ПНР производится заказчиком после подписания акта о приемке выполненных работ на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательный расчет производится заказчиком после полного выполнения подрядчиком всех работ по договору, в течение 45 календарных дней с момента предъявления подрядчиком оригинала счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

В рамках договора № 1/15 сторонами подписано пять дополнительных соглашений (том № 2, л.д. 9, 10, 12, 13-14, 15).

В соглашении от 27.04.2015 № 1 стороны изменили срок окончания работы – не позднее 30.12.2015 (пункт 3.1.2 договора). В соглашении от 29.05.2015 № 2 и от 14.08.2015 № 3 согласовали перечисление аванса в размере 3 000 000 рублей и порядок его погашения. В соглашении от 12.10.2015 № 3.1 внесли изменения в пункты 6.1.23 и 7.15 договора.

23.11.2015 стороны подписали соглашение № 5, в котором отразили, что его предметом является выполнение подрядчиком строительно-монтажных (СМР) работ по демонтажу ремонтной площадки на объекте капитального строительства «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц №№ 9-12» в соответствии с ведомостью объемов работ № 9, являющейся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения, сдача результата работ Заказчику и их оплата (пункт 1). Предельная стоимость работ составляет 76 951,48 рублей, кроме того НДС (18 %) в сумме           13 851,66 рублей (пункт 2). Календарные сроки выполнения работ: начало - с момента подписания соглашения заказчиком; завершение – 31.12.2015 (пункт 3). В остальном, не предусмотренном настоящим соглашением, Стороны руководствуются условиями договора №1/15 (пункт 4).

Общая цена работ, с учетом стоимости, указанной в разделе 2 договора и пункте 2 соглашения № 5, составила 37 024 803,14 рублей с НДС.

Других подписанных сторонами дополнительных соглашений в материалы дела не представлено.

30.03.2015 ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор № 2/15 (том 3, листы 1-18). По его условиям Общество обязалось выполнить строительно-монтажные работы (СМР) на объекте: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц №№ 1 и 2» в соответствии с переданной проектной документацией и техническим заданием (Приложение № 12). Комбинат в свою очередь обязался принять и оплатить работу.

В пункте 1.2 договора указано, что объем работ по настоящему договору является ориентировочным и уточняется при подписании заказчиком актов выполненных работ (форма КС-2) в пределах договорной цены (пункт 2.1 договора).

В разделе 2 договора № 2/15 согласовано условие о стоимости работ.

Предельная стоимость работ по настоящему договору является договорной ценой, определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение № 1) и составляет 57 300 000 рублей, кроме того НДС (18 %) 10 314 000 рублей (пункт 2.1).

Стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ определяется после согласования сметной документации, составленной с использованием нормативной базы - ФСНБ 2001 года действующей редакции и индивидуально разработанных коэффициентов, накладных расходов, плановых накоплений, лимитированных и прочих затрат, указанных в Приложении № 2 (пункт 2.2).

Договорная стоимость СМР и ПНР не может превышать предельную стоимостью работ, установленную в пункт 2.1 настоящего договора (пункт 2.3).

Договорная цена может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением (пункт 2.4).

Объемы и виды работ по данному договору могут изменяться и уточняются при приемке выполненных работ в пределах утвержденной стоимости договора. Приемка заказчиком дополнительных работ производится согласно утвержденных в установленном порядке сметных расчетов (пункт 2.5).

Согласно пункту 3.1 договора № 2/15 календарные сроки выполнения работы определяются в графике производства работ (том 3, лист 11). Начало производства работ – с момента подписания договора. Завершение работ – 31.12.2015. С возможностью продления срока окончания работы путем оформления дополнительного соглашения (пункт 3.2 договора № 2/15).

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 4 договора № 2/15.

Заказчик принимает фактически выполненные работы с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен и в течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

Значения показателей в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 должны быть идентичны значениям одноименных показателей в «Журнале учета выполненных работ» по форме № КС-6а за соответствующий период (пункт 4.2 Договора).

По завершении работ подрядчик передает заказчику комплект исполнительной и другой необходимой технической документации в соответствие с Приложением № 4 данного договора (пункт 4.3).

Согласно пунктам 5.1 - 5.4 договора заказчик в течение 10-ти банковских дней с момента подписания договора перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 3 000 000 рублей с НДС. Оплата СМР и ПНР производится заказчиком после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), на основании Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательный расчет производится заказчиком после полного выполнения подрядчиком всех работ по договору, в течение 42 календарных дней с момента предъявления подрядчиком оригинала счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

В рамках договора № 2/15 сторонами подписано пять дополнительных соглашений (том №3, л.д. 19, 21, 23-24, 27-28, 29).

В соглашении от 29.05.2015 № 1 стороны установили порядок перечисление авансового платежа в размере 3 000 000 рублей и порядок его погашения. В соглашении от 25.10.2015 № 4 внесли изменения в пункты 6.1.23, включили в договор раздел 10.

14.08.2015 стороны подписали соглашение № 2, в котором отразили, что его предметом является выполнение дополнительных работ на объекте: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц 1 и 2. Дозировка реагентов» в соответствии с переданной проектной документацией (проекты 006.80909.0.0105.1.6-КЖ, 006.80909.0.0105.1.6-ТХ).

Предельная стоимость работ по настоящему соглашению составляет 2 709 837 рублей, кроме того НДС (18%) в сумме 487770,66 рублей. Уточняется при утверждении сметной документации, составленной в текущем уровне цен на момент составления смет на основании ФСНБ-2001 с учетом затрат по разработке сметной документации в размере 0,5 % от сметной стоимости работ в текущих ценах, но не более 3500 рублей без НДС за смету (Приложение №1).

Календарные сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания соглашения заказчиком; завершение работ – 31.12.2015.

В соглашении от 23.10.2015 № 3 стороны установили, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению дополнительных работ на объекте: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц 1 и 2» в соответствии с ведомостью №9.

Предельная стоимость работ по настоящему соглашению составляет 281483,28 рубля, кроме того НДС (18 %) в 50666,99 рубля. Она уточняется при утверждении сметной документации, составленной в текущем уровне цен на момент составления смет на основании ФСНБ-2001 с учетом затрат по разработке сметной документации в размере 0,5 % от сметной стоимости работ в текущих ценах, но не более 3500 рублей без НДС за смету (Приложение №1).

Календарные сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания соглашения Заказчиком; завершение работ – 31.12.2015.

01.12.2015 заключено соглашение № 6, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению дополнительных работ по подключению насосов АХН на объекте: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц 1 и 2» в соответствии с ведомостями объемов работ №№ 35, 37, 38, 44.

Предельная стоимость работ по настоящему соглашению составляет 1 667 200 рублей, кроме того НДС (18%) в сумме 300 096 рублей и уточняется при утверждении сметной документации, составленной в текущем уровне цен на момент составления смет на основании ФСНБ-2001 (Приложение №1).

Календарные сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания соглашения заказчиком; завершение работ – 31.12.2015.

Общая цена работ, с учетом стоимости, указанной в разделе 2 договора и соглашениях № 2, № 3 и № 6, составила 73 111 053,93 рублей с НДС.

Других подписанных сторонами дополнительных соглашений в материалы дела не представлено.

Между Комбинатом (заказчик) и Обществом (подрядчик) 02.06.2015 заключен договор № 11/15 (том № 6, л.д. 1-17). Во исполнение договора истец обязался выполнить строительно-монтажные работы (СМР) на объекте: «АНОФ-3. Реконструкция трубопроводов технической воды Ду-630 на Ду-800 от КП-3А до КП-5» в соответствии с техническим заданием на реконструкцию трубопроводов (Приложение № 10), ведомостью объемов работ (Приложение № 11) и переданной проектной документацией. Ответчик в свою очередь обязался принять и оплатить работу.

В пункте 1.2 договора указано, что объем работ по настоящему договору является ориентировочным и уточняется при подписании заказчиком актов выполненных работ (форма КС-2) в пределах договорной цены (пункт 2.1 договора).

В разделе 2 договора № 11/15 согласовано условие о стоимости работ.

Предельная стоимость работ на момент подписания договора составляет 92 900 000 рублей, кроме того НДС (18 %) 16 722 000 рублей (пункт 2.1).

Стоимость строительно-монтажных работ определяется после согласования сметной документации, составленной с использованием нормативной базы - ФСНБ 2001 года действующей редакции и индивидуально разработанных коэффициентов, накладных расходов, плановых накоплений, лимитированных и прочих затрат, указанных в Приложении № 1 (пункт 2.2).

Договорная стоимость СМР не может превышать предельную цену работ, установленную в пункт 2.1 настоящего договора (пункт 2.3).

Договорная цена может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением (пункт 2.4).

Объемы и виды работ по данному договору могут изменяться и уточняются при приемке выполненных работ в пределах утвержденной стоимости договора. Приемка заказчиком дополнительных работ производится согласно утвержденных в установленном порядке сметных расчетов (пункт 2.5).

Согласно пункту 3.1 договора № 11/15 календарные сроки выполнения работы определяются в графике производства работ (том № 6, л.д. 11). Начало производства работ – с момента подписания Договора. Завершение работ – 15.10.2015. С возможностью продления срока окончания работы путем оформления дополнительного соглашения (пункт 3.2 договора № 11/15).

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 4 договора.

Заказчик принимает фактически выполненные работы с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен и в течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

Значения показателей в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 должны быть идентичны значениям одноименных показателей в «Журнале учета выполненных работ» по форме № КС-6а за соответствующий период (пункт 4.2 договора).

По завершении работ подрядчик передает заказчику комплект исполнительной и другой необходимой технической документации в соответствие с Приложением № 3 данного договора (пункт 4.3).

Согласно пунктам 5.1 - 5.4 договора заказчик в течение 20-ти банковских дней с момента подписания Договора перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 3 000 000 рублей с НДС. Оплата СМР и ПНР производится заказчиком после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), на основании Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательный расчет производится заказчиком после полного выполнения подрядчиком всех работ по договору, в течение 45 календарных дней с момента предъявления подрядчиком оригинала счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

В рамках договора № 11/15 сторонами подписано два дополнительных соглашений (том № 6, л.д. 25, 27-28).

В соглашении от 15.10.2015 № 1 стороны увеличили срок окончания работы до 31.12.2015 (пункт 3.1 Договора). В соглашении от 16.10.2015 № 2 дополнили договор пунктами 6.1.30 и разделом 10.

Общая цена работ, с учетом стоимости, указанной в разделе 2 договора, составила 109 622 000 рублей с НДС.

Других подписанных сторонами дополнительных соглашений в материалы дела не представлено.

Кроме того, ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор от 18.08.2015 № 35/15 (том №7, л.д. 1-22). Из его содержания следует, что Общество обязалось выполнить строительно-монтажные работы (СМР) по техническому перевооружению системы аспирации на объекте: «АНОФ-3. Модернизация системы ССАК» в соответствии с переданной проектной документацией и техническим заданием (Приложение № 1). Комбинат обязался принять и оплатить работу.

В разделе 2 договора № 35/15 согласовано условие о стоимости работ.

Предельная стоимость работ на момент подписания договора составляет 99 800 000 рублей, кроме того НДС (18 %) 17 694 000 рублей. Она включает в себя: КМ часть (металлические конструкции), демонтаж, последующий монтаж, командировочные расходы, которые в случае предъявления, полежат документальному подтверждению (пункт 2.1).

Стоимость работ определяется после согласования сметной документации, составленной с использованием нормативной базы - ФСНБ 2001 года действующей редакции и индивидуально разработанных коэффициентов, накладных расходов, плановых накоплений, лимитированных и прочих затрат, указанных (Приложение № 2), но не может превышать предельную стоимость, установленную в пункте 2.1 настоящего договора (пункт 2.2).

Общая стоимость работ не может превышать предельную цену работ, установленную в пункт 2.1 настоящего договора (пункт 2.3).

Стоимость работ может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением (пункт 2.4).

Объемы и виды работ по данному договору могут изменяться и уточняются при приемке выполненных работ в пределах утвержденной стоимости договора. Приемка заказчиком дополнительных работ производится согласно утвержденных в установленном порядке сметных расчетов (пункт 2.5).

Согласно пункту 3.1 договора № 35/15 календарные сроки выполнения работы определяются в графике производства работ (том 7, лист 16). Начало производства работ – с момента подписания договора. Завершение работ – июнь 2016 года.

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 4 договора.

Заказчик принимает фактически выполненные работы с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен и в течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания (пункт 4.2).

По завершении работ подрядчик передает заказчику комплект исполнительной и другой необходимой технической документации в соответствие с Приложением № 4 данного договора (пункт 4.3).

Согласно пунктам 5.1 - 5.4 договора заказчик в течение 20-ти банковских дней с момента подписания Договора перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 3 000 000 рублей с НДС. Оплата СМР производится заказчиком после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательный расчет производится заказчиком после полного выполнения подрядчиком всех работ по договору, в течение 45 календарных дней с момента предъявления подрядчиком оригинала счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

В рамках договора № 35/15 сторонами подписано одно дополнительное соглашение от 12.10.2015 № 1 (том № 7, л.д. 10-11), по условиям которого договор дополнен пунктом 6.1.26 и разделом 10.

Общая цена работ, с учетом стоимости, указанной в разделе 2 договора, составила 117 764 000 рублей с НДС.

Других подписанных сторонами дополнительных соглашений в материалы дела не представлено.

Кроме того, 11.01.2016 ответчик (заказчик) и истец (подрядчик) заключили договор № 1/16 (том №14, л.д. 1-25). Во исполнение его условий Общество обязалось выполнить строительно-монтажные работы (СМР) на объекте капитального строительства: «АНОФ-3. МФО. Реконструкция мельниц №№ 10, 12» в соответствии с переданной проектной документацией (КМ предварительный чертеж (ориентировочный вес 146 тн), ТХ предварительный чертеж (монтаж оборудования и трубопроводов без учета стоимости давальческих материалов и оборудования) и монтаж переходной рамы на фундамент мельницы № 10, 12). Комбинат обязался принять и оплатить работу.

В разделе 2 договора № 1/16 согласовано условие о стоимости работ.

Предельная стоимость работ на момент подписания договора составляет 40 000 000 рублей, кроме того НДС (18 %) 7 200 000 рублей (пункт 2.1).

Стоимость работ определяется после согласования сметной документации, составленной с использованием нормативной базы - ФСНБ 2001 года действующей редакции и индивидуально разработанных коэффициентов, накладных расходов, плановых накоплений, лимитированных и прочих затрат (Приложение № 1), но не может превышать предельную стоимость, установленную в пункте 2.1 настоящего договора (пункт 2.2).

Общая стоимость работ не может превышать предельную цену работ, установленную в пункт 2.1 настоящего договора (пункт 2.3).

Стоимость работ может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением (пункт 2.4).

Объемы и виды работ по данному договору могут изменяться и уточняются при приемке выполненных работ в пределах утвержденной стоимости договора. Приемка заказчиком дополнительных работ производится согласно утвержденных в установленном порядке сметных расчетов (пункт 2.5).

Согласно пункту 3.1 договора № 1/16 календарные сроки выполнения работы определяются в графике производства работ (том 14, лист 12). Начало производства работ – с момента подписания договора. Завершение работ – 30.06.2016. С возможностью продления срока окончания работы путем оформления дополнительного соглашения (пункт 3.2 договора № 1/16).

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 4 договора.

Заказчик принимает фактически выполненные работы с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен и в течение 5 календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания (пункт 4.2 договора).

По завершении работ подрядчик передает заказчику комплект исполнительной и другой необходимой технической документации в соответствие с Приложением № 3 данного договора (пункт 4.3).

Согласно пунктам 5.1 - 5.4 договора оплата СМР производится заказчиком после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательный расчет производится заказчиком после полного выполнения подрядчиком всех работ по договору, в течение 45 календарных дней с момента предъявления подрядчиком оригинала счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

Общая цена работ, с учетом стоимости, указанной в разделе 2 договора, составила 47 200 000 рубля с НДС.

Каких-либо подписанных между сторонами дополнительных соглашений по этому договору в материалы дела не представлено.

В письме от 11.07.2016 № ФАЧ-К.424.01/10/432 Комбинат в соответствии со статьей 715 ГК РФ уведомил Общество об отказе с 11.07.2016 от дальнейшего исполнения договоров № 1/15, № 2/15, № 11/15, № 33/15, № 35/15 и № 1/16 (том 1 лист 38, 39).

С письмом от 21.09.2016 № 1126/16 истец направил ответчику акты формы КС-2, справки формы КС-3 и счета-фактуры, датированные 30.09.2016, а также дополнительные соглашения к спорным договорам об увеличении стоимости работ. Общество просило рассмотреть документы в установленный срок, подписать их и скрепить печатью и возвратить обратно один из экземпляров (том №1 л.д. 40, 41).

В ответ (письмо от 04.10.2016 № ФАЧ-К.424.01/10/683) ответчик возвратил документы без рассмотрения, указав в обоснование отказа от приемки работ, перечисленных в актах, что они не были предусмотрены ранее действовавшими договорами и фактически не выполнялись истцом (том №1, л.д. 42).

Общество считая, что Комбинат уклоняется от приемки работы, выполненных истцом до одностороннего отказа от исполнения спорных договоров (с 20.03.2015 до 11.07.2016), в письме от 12.10.2016 № 1148/16 повторно предложило ответчику принять работы и назначить дату и время передачи результата работ.

С письмом от 02.11.2016 № 1161/16 истец направил ответчику акты о приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2016 №№ 520, 521, 528 и 529, с 529 до 574, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2016 №№ 120-125, подписанные в одностороннем порядке. Счета-фактуры от 30.06.2016 для оплаты работ (том №1 л.д. 45, 46).

В претензии от 03.11.2016 № 1162/16 Общество предложило Комбинату в досудебном порядке оплатить долг за работы и проценты за просрочку оплаты.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

В обоснование встречных требований ответчик указал, что в пунктах 7.1 всех перечисленных договоров согласовано условие об уплате подрядчиком неустойки в размере 0,1% от суммы невыполненного в срок обязательства за каждый просрочки.

По расчету ответчика по договорам № 1/15, № 2/15 и № 11/15 просрочка составила 193 дня (с 01.01.2016 до 11.07.2016), по договорам № 33/15 и № 1/16 просрочка составила 11 дней (с 1 до 11.07.2016), поэтому Комбинат начислил 12 19 625,27 рублей неустойки.

Кроме того, что работы, входящие в предмет договора № 1/16 (Реконструкция мельниц №№ 10, 12) и договора № 35/15 (Монтаж оборудования технологических секций №№ 7, 8 и пуско-наладочные работы), выполнялись и завершались силами соответственно ООО «Реммотаж» и ООО «Монтажтехностройсервис» (том№ 15, л.д. 85-130, том № 33 л.д.149, 150, том № 34 л.д. 1-123).

В результате Комбинату причинены убытки, которые по расчету ответчика составили 44 545 000 рублей. В эту сумму вошли: 23 600 000 рублей, определена как разница между ценой договора № 8-16-РМ, заключенного с ООО «Реммотаж»(70 800 000 рублей) и ценой договора № 1/16 (47 200 000 рублей), и 20 945 000 рублей цена договора № 16/06-32А заключенного с                                          ООО «Монтажтехностройсервис».

Ответчик также указал, что согласованная в договоре № 35/15 цена работы составила 236 127 617,87 рублей с НДС, при этом ответчик в рамках этого договора перечислил истцу 245 177 397,8 рублей (том № 39 л.д. 121-136), в результате чего на стороне последнего возникло 9 049 779,93 рублей неосновательного обогащения.

В рамках требования о взыскании 36 621 045,29 рублей убытков Комбинат указал, что Обществу по накладным на отпуск материалов передано давальческое сырье (том № 32 л.д. 82-129). Из инвентаризационных описей товарно-материальных ценностей от 27.10.2016 № GМ6.790117 и № КМ6.081727 следует, что по результатам проверки сохранности имущества на АНОФ-3 обнаружена недостача оборудования и материалов, переданных в монтаж (том № 16, л.д. 149- 157).

Ответчик указал, что по договору № 35/15 в объемы работ по актам формы КС-2 от 30.11.2015 № 300, от 25.12.2015 № 357, от 31.01.2016 № 48, № 51, от 25.02.2016 № 100, № 101 и от 31.03.2016 № 163, № 164 необоснованно включено усилие сварных швов футеровки электрофильтра и скруббера секций №№ 7 и 8 (том № 16, л.д. 112-147).

Фактически эти работы не выполнялись, в результате чего истец неосновательно обогатился на 22 966 666,68 рублей.

На эту сумму ответчик начислил 1 924 690,93 рублей процентов с 15.01.2016 до 08.02.2017, а с 09.02.2017 Комбинат просил их начислять до фактической оплаты долга.

Кроме того, ответчик начислил 5 034 434,54 рублей процентов на основании статьи 395 ГК РФ за общий период с 12.08.2015 до 05.04.2016, поскольку в рамках договора № 11/15 истец выставил счета-фактуры от 31.07.2015 № 66, от 11.08.2015 № 80 и от 04.09.2015 № 95 для оплаты работ по монтажу труб (том № 6, л.д. 50-52). Оплачивая эти работы, ответчик фактически авансировал работы, поскольку монтаж труб фактически выполнялся в более поздние сроки.

Претензии Комбината от 28.07.2016, от 24.01.2017, от 26.01.2017, от 03.02.2017 (том 16 листы 158-170) оставлены Обществом без удовлетворения, что и послужило основаниями для предъявления встречного иска.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначального и встречного исков. 

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции  проведен осмотр для определения объема и стоимости работ, выполненных Обществом. Результаты осмотра оформлены в двух актах от 04.04.2017 (том №17, л.д. 3-6, 14-23). Стороны не смогли урегулировать разногласия, касающиеся объема и стоимости работ, фактически выполненных истцом, в связи с чем, суд первой инстанции определением от 29.05.2017  назначил строительно-техническую экспертизу (том№ 35, л.д. 65-66). Проведение экспертизы поручено главному инженеру проекта, специалисту в области строительно-технической экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Север» Шевелькову Вадиму Анатольевичу. На разрешение эксперта поставлены вопросы о том, соответствует ли результат работ, выполненных истцом на основании спорных договоров, объему работ, указанному в спорных актах приемки работ КС-2, а также условиям договора, требованиям строительных норм и правил; какова стоимость работ, фактически выполненных обществом «Резонанс» в расценках, согласованных сторонами спорных договоров.

Экспертное заключение соответствует требованиям Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Федеральным стандартам оценки. Компетенция специалистов (оценщиков) и их соответствие требованиям статьи 4 указанного выше Федерального закона подтверждено приложениями к экспертному заключению, при этом, оно не оспорено, содержащиеся в экспертном заключении выводы, недостоверными не признаны. 

В представленном заключении эксперт ответил на все поставленные перед ним    вопросы, определил, какие работы фактически выполнялись истцом, указал их объем и качество, выделил, какие из работ входили в предмет спорных договоров, а какие работы являются дополнительными, поскольку не были предусмотрены договорами, техническими заданиями и дополнительными соглашениями. Рассчитал стоимость всех выполненных истцом работ в расценках, согласованных сторонами.            

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец по первоначальному иску заявил о фальсификации договора подряда от 16.09.2016 № 16/09-32А, заключенного между АО «Апатит» и ООО «Монтажтехностройсервис», договора подряда от 05.10.2016 № 8-16-РМ, заключенного между АО «Апатит» и ООО «Реммонтаж» и акта формы КС-2 от 30.1 1.2016 № 3 к договору № 8-16-РМ. 

По мнению подателя жалобы, дата составления указанных документов не соответствует дате их фактического подписания, в связи с чем, данные документы не могут подтвердить реальность исполнения сделок, и создают формальный документооборот. В случае отказа от исключения этих документов из числа доказательств по делу, истец просил назначить судебную экспертизу давности изготовления документов, а также принять иные необходимые меры для проверки достоверности заявления (том № 38, л.д. 81-85). Ответчик отказался исключать оспариваемые документы из числа доказательств по делу.

Заявление о фальсификации проверено судом первой инстанции и признано необоснованным.

 В материалы дела представлены оригиналы договора подряда от 16.09.2016 № 16/09-32А, договора подряда от 05.10.2016 №8-16-РМ и акта формы КС-2 от 30.1 1.2016 № 3 (том № 38, л.д. 121 -132, том № 39, л.д. 2-13, 40-56). 

В судебном заседании 10.04.2018 в качестве свидетелей допрошены директор ООО «Монтажтехностройсервис» Елисеев Ю.Н. и директор ООО «Реммонтаж» Певцов В.В. (том № 39, л.д. 91-93). 

Оценив оспариваемые ответчиком доказательства путем их сопоставления с другими доказательствами, собранными в ходе рассмотрения дела, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления об их фальсификации, поскольку оспариваемые договоры и акт фактически подписаны уполномоченными представителями ответчика и третьих лиц, фактически работы выполнены.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей дену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. В разделе 1 всех спорных договоров отражено, что проектная документация, определяющая объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования передана подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из содержания разделов 2 спорных договоров следует, что цена всех выполняемых работ является предельной (твердой) и может быть увеличена только на основании дополнительного соглашения. 

В иске, дополнении к нему от 09.03.2017 и письменных пояснениях от 07.03.2018 (том №1, л.д. 3-14, том № 15, л.д. 50-60, том № 38 л.д. 95-100) истец не отрицал, что дополнительных  соглашений об увеличении предельной (твердой) стоимости работ в рамках спорных договоров сторонами не заключалось. 

Общество посчитало, что Комбинат согласовал увеличение цены выполняемой работы, необходимость ее выполнения в переписке, а именно в письмах от 23.09.2015 №4164/012960И (том №26, л.д.23), от 15.12.2015 № АП-302.01/05/1517-2015 (том № 27, л.д. 127) и от 12.05.2016 № АП-303.04/АП-300/05/0993-2016 (том № 27, л.д. 125).

Судом первой инстанции дана верная оценка имеющимся в материалах дела письмам АО «Апатит» в адрес ООО «Резонанс». 

Исходя из содержания письма от 23.09.2015 № 4164/012960И, с учетом предмета договора № 35/15 и пункта 2.2.2.2.1 заключения эксперта (том № 36, л.д. 14, 15) объем работ, перечисленных в письме и работы, согласованные договором, совпадают.

Указанное письмо являлось основанием для начала производства работ до подписания договора.

Как следует из копии договора №35/15, договор 35/15 подписан 24.11.2015, то есть позднее направления указанного письма. 

С письмом от 15.12.2015 № АП-302.01/05/1517-2015 истцу передана часть проектной документации для выполнения работ по договору № 1/15, в указанном письме ответчик не согласовывает дополнительные объемы работ или увеличение цены работы. 

В  письме  от   12.05.2016  №  АП-303.04/АП-300/05/0993-2016  Комбинат согласовал Обществу выполнение и оплату дополнительных работ. Указанное письмо не увеличивает цену и объем работ, ранее согласованных в договорах № 1/15, № 2/15 и № 35/15. 

Довод ответчика о том, что письма подписаны неуполномоченным на заключение и подписание договоров и дополнительных соглашений лицом, отклоняются апелляционным судом, поскольку из содержания писем не следует, что Комбинат согласовал Обществу увеличение предельной стоимости работ по спорным договорам. По условиям всех спорных договоров согласованная сторонами цена работы может быть скорректирована в связи с корректировкой объемов работ заказчиком. Изменения в договоры вносятся только на основании дополнительных соглашений, однако, дополнительные соглашения к спорным договорам сторонами не подписывались.

Имеющаяся в деле переписка (тома № 23, 26-28), касающаяся производственных моментов в работе, в том числе выдачи или замены материалов, получения разрешений и разъяснений, привлечения субподрядчика, уборки цехов, протоколы производственных совещаний по вопросам выполнения работы по реконструкции трубопровода также не подтверждают факт согласования ответчиком увеличения предельной стоимости работы, выполняемой истцом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество не вправе требовать оплату работ по договорам в большем размере, чем это предусмотрено в договорах.

Из пункта 3 статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.                                                                                                                                         

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 3 статьи 744 ГК РФ предусмотрено право подрядчика требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Из пункта 4 статьи 709 ГК РФ следует, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В заключении от 28.02.2018 № 20/11/17-СЭ эксперт Шевельков В.А., отвечая на поставленные вопросы, определил, что из всего объема работ, предъявленных истцом в односторонних актах формы КС-2 от 30.09.2016, фактически Обществом выполнены работы на сумму 91 575 778,01 рублей с НДС.  В указанную сумму вошли дополнительные работы, которые не были предусмотрены спорными договорами, стоимостью 24 237 685,55 рублей с НДС (том №36, л.д. 173, 174). 

В заключении подробно описаны исследования и выводы эксперта, который по результатам натурного осмотра, с учетом имеющихся в его распоряжении документов, указал, какие работы выполнялись Обществом, какие не выполнялись, какие объемы работ входили в предмет договора, а какие являются дополнительными. Эксперт установил фактическое соответствие результата работ, объему работ, указанному в односторонних актах формы КС-2 от 30.09.2016, условиям договора и требованиям строительных норм и правил. 

Судом первой инстанции проанализированы условия всех шести договоров от 20.03.2015 № 1/15, от 30.03.2015 № 2/15, от 02.06.2015 № 11/15, от 18.08.2015 № 33/15, от 03.09.2015 № 35/15, от 11.01.2016 № 1/16, договорным обязательствам сторон дана правильная оценка

Превышение подрядчиком при выполнении работ по договору с твердой ценой предела этой цены при отсутствии указаний заказчика, удорожающих строительство, и при отсутствии дополнительных к предмету договора работ, является риском исключительно подрядчика. 

В материалы дела не представлено доказательств существенного возрастания стоимости материалов, оборудования, услуг третьих лиц, которые могли бы стать основанием для направления заказчику требования увеличения установленной цены, подрядчиком ООО «Резонанс» не предоставлено доказательств направления заказчику обоснованного в порядке норм ГК РФ либо договоров требования об увеличения договорной цены входящих в предмет договора работ. 

Стороны в соответствии с принципом свободы договора, согласовали предметы договоров и их цены, и в дальнейшем (в части спорных работ) не пересматривали их. 

Судом первой инстанции установлено, что по договорам 2/15, 11/15, 35/15, 1/16 твердая цена работы составила 73 111 053,93 рублей, 109 622 000 рублей, 236 127 617,87 рублей, 47 200 000 рублей. 

Заказчиком оплачено по договору 2/15 - 72 470 894,17 рублей, 11/15 - 99 964 633,97 рублей, 35/15 - 243 866 432,42 рублей, 1/16-47 179 664,38 рублей, таким образом, за указанные суммы заказчик рассчитывал получить полностью готовые к эксплуатации объекты, как это было согласовано сторонами в предметах договоров.  После расторжения договора подрядчик предъявил иск о взыскании 6 125 465,08 рублей, 32 911 597,13 рублей, 21 520 936,86 рублей, 6 483 871,12 рублей за работы, входившие в предмет перечисленных договоров. 

Правовые основания для удовлетворения исковых требований в суммах, превышающих согласованную сторонами договорную цену работ, в отсутствии доказательств согласования увеличения цены работы, отсутствуют.

Обе стороны при рассмотрении дела не оспаривали условия заключенных договоров, были согласны с пониманием цены в этих договорах как твердой (пп. 1 и 4 ст. 421, ст. 431 ГК РФ). Цена договоров и размеры оплаченных по ним сумм сторонами также не оспаривается (ст. 70 АПК РФ).

Требование о взыскании 9 049 779,93 рублей неосновательного обогащения документально обоснованно, не опровергнуто истцом, в связи чем, правомерно удовлетворено судом первой инстанции. 

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что во исполнение договора № 35/15, при цене работы 236 127 617,87 рублей с НДС и подписании актов КС-2 на сумму 234 833 768 рублей с учетом НДС, ответчик перечислил истцу 245 177 397,8 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. К требованию одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством подлежат применению правила о кондикционных обязательствах, если иное не установлено Гражданским кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ). 

Согласно пункту 2 статьи 1109 ГК РФ правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Встречное требование о взыскании 36 621 045,29 рублей убытков за невозвращенное давальческое сырье правомерно удовлетворено судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. 

По накладным на отпуск материалов ответчик передал истцу давальческое сырье. Из инвентаризационных описей товарно-материальных ценностей от 27.10.2016 № GM6.790117 и № КМ6.081727 следует, что по результатам проверки сохранности имущества на АНОФ-3 обнаружена недостача оборудования и материалов, переданных в монтаж. Возражение Общества о документальной необоснованности этого требования правомерно не приняты судом первой инстанции. Выдача материалов, оборудования подтверждается накладными (том №32, л.д. 91-124). В дело представлены доверенности, выданные истцом сотрудникам    (том № 32 л.д. 125-129).

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец документально не обосновал, что использовал предоставленный ответчиком материал и после окончания работы представил отчет об израсходовании материала, или возвратил его остаток заказчику.

Требование о взыскании неосновательного обогащения в виде оплаты фактически невыполненных работ по усилению сварных швов правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней \ от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ). Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Ответчик указал, что по договору № 35/15 в объемы работ по актам формы КС-2 от 30.11.2015 №300, от 25.12.2015 №357, от 31.01.2016 №48, №51, от 25.02.2016 № 100, № 101 от 31.03.2015 № 163, № 164 необоснованно включено усилие сварных швов футеровки электрофильтра и скруббера секций №№ 7 и 8 (том №16, л.д. 112-147). 

Фактически эти работы не выполнялись, в результате чего истец неосновательно обогатился на 22 966 666,68 рублей. 

Указанное обстоятельство подтверждается материалами дела (акт комиссионного обследования сварных швов, отчет о соответствии сварных швов футеровки скруббера требованиям проектной документации (том № 16 л.д. 148, том № 32 л.д. 56-81), п. 2.1 1.17.14 заключения эксперта (том № 36 л.д. 91).

Расчет процентов за пользование денежными средствами на указанную сумму проверен судом и признан арифметически верным.

Иные доводы апелляционной жалобы ООО «Резонанс» отклоняются апелляционным судом за несостоятельностью.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Применительно к положениям статьи 49 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от жалобы, поскольку отказ от жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц. Обстоятельства, препятствующие принятию отказа от апелляционной жалобы АО «Апатит», судом апелляционной инстанции не установлены.

Отказ от апелляционной жалобы принят судом апелляционной инстанции, производство по апелляционной жалобе АО «Апатит» подлежит прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 265, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ АО «Апатит» от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.05.2018 по делу № А42-8891/2016. 

Производство по апелляционной жалобе АО «Апатит» прекратить. 

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.05.2018 по делу № А42-8891/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Резонанс» - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО «Резонанс» в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Е.В. Жиляева

 

Судьи

 

И.Н. Бармина

 

 И.А. Тимухина