АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-17208/2021

26 июня 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 28.12.2022 № 02-24-137),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 12.01.2023 № ЛШ/280/23) 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

государственного казенного учреждения Нижегородской области 

«Главное управление автомобильных дорог»

 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023

по делу № А43-17208/2021

 

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области

«Главное управление автомобильных дорог» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Жилстрой-НН», 

акционерное общество «Единая Электронная Торговая Площадка» и 

государственное казенное учреждение Нижегородской области 

«Центр размещения заказа Нижегородской области»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) 14.05.2021 № 052/06/105-1255/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Жилстрой-НН»,  акционерное общество «Единая Электронная Торговая Площадка» и государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области».

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2022 решение и предписание Управления признаны недействительными в части признания Учреждения нарушившим часть 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023 решение суда в указанной части отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Учреждение не согласилось с указанным постановлением и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды не приняли во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2019 № 306-ЭС19-24010, от 08.10.2020 № 303-ЭС20-14591. Доказательства ограничения количества участников закупки в материалах дела отсутствуют. Непредставление участником конкурса документов, подтверждающих квалификацию, не является основанием для отказа в принятии заявки, то есть хозяйствующим субъектам предоставлены равные возможности для участия.

Кроме того, Управление неправомерно сослалось на пункт 27(2) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила № 1085), не относящийся к текущему ремонту линейного объекта, что не было предметом оценки апелляционного суда. Кроме того, Правила № 1085 не содержат запрета на установление дополнительных показателей нестоимостного критерия оценки. 

Подробно доводы Учреждения изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Учреждения, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Жилстрой – НН» обратилось в Управление с жалобой на действия Учреждения и государственного казенного учреждения Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» при проведении и организации электронного аукциона (извещение № 0832200006621000372).

В ходе проверки жалобы Управление установило, что 23.04.2021 на официальном сайте в сети «Интернет» размещены извещение и документация о проведении электронного конкурса на право заключения контракта по объекту закупки «Ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в городах областного значения Выкса и Кулебаки Нижегородской области».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 482 055 960 рубля 45 копейку.

Заказчик внес в конкурсную документацию изменения от 27.04.2021 и 28.04.2021.

Заказчик установил требования в отношении конкретных торговых знаков, в том числе позиции «Краска «Plastiroute», «Микросферы «Potters», «Термопластик для разметки дорог, марка НОВОПЛАСТ» и иные, без использования формулировки «или эквивалент», что не соответствует пункту 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. 

В пункте 17 Информационной карты открытого конкурса заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию «Квалификация участников закупки» рассматриваются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ и/или Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Управление решением от 14.05.2021 № 052/06/105-1255/2021 признало жалобу обоснованной в части нарушения требований части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ, а заказчика – нарушившим требование части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 указанного закона в связи с включением в конкурсную документацию условий, которые могут привести к ограничению количества участников закупки.

Управление выдало Учреждению предписание от 14.05.2021 № 052/06/105-1255/2021 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление дополнительного критерия оценки квалификации участников закупки соответствует нормам действующего законодательства, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционный суд отменил решение суда в указанной части и отказал в удовлетворении заявленного требования в полном объеме. Суд сослался на пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, и пришел к выводу о том, что установленные заказчиком требования направлены на установление преимуществ лицам, выполнившим аналогичные работы в рамках конкурентных процедур.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 54.1 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, а также предусмотренные статьей 54.4 закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В рассматриваемом случае Учреждение не согласно с выводом апелляционного суда о неправомерности установления нестоимостного критерия «Квалификация участников закупки», для оценки которого принимаются контракты (договоры), исполненные участником закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ и/или Законом № 223-ФЗ.

На момент проведения спорного конкурса порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки были установлены в Правилах № 1085.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил № 1085).

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил № 1085).

Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или в публичных.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличие у участника конкурса опыта в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам и договорам, заключенным в рамках Закона № 223-ФЗ, приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

Данный правовой подход изложен в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.12.2022.

Таким образом, является обоснованным вывод Управления о том, что действия заказчика в части установления к участникам закупки требования о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов, заключенных в рамках законодательства о закупках, нарушают часть 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Мнение заявителя кассационной жалобы о том, что суд не указал мотивы отклонения доводов заявителя, противоречит содержанию постановления апелляционного суда, в котором даны подробный правовой анализ существа спора и правовая оценка доводам заявителя, имеющим значение для рассматриваемого вопроса. Отсутствие в судебном акте оценки отдельных доводов и доказательств не означает, что они не были учтены при его принятии.

Иное толкование заявителем законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции. 

Нормы материального права применены апелляционным судом правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023 по делу № А43-17208/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу государственного казенного учреждения Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

ФИО3