ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

09.10.2023

Дело № А40-253583/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2023

Полный текст постановления изготовлен 09.10.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.                        

при участии в заседании:

от ФКУ НПО «СТиС» МВД России: ФИО1 по доверенности от 13.09.2023, удостоверению; 

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 21.12.2022, паспорту;

от ООО «АСТ ГОЗ»: не явился, извещён;

от ООО «НПО ВС»: не явился, извещён;

рассмотрев 04.10.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ФКУ НПО «СТиС» МВД России

на решение от 10.03.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 15.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-253583/2022

по заявлению ФКУ НПО «СТиС» МВД России 

к ФАС России,

третьи лица: ООО «АСТ ГОЗ», ООО «НПО ВС»

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

ФКУ НПО «СТиС» МВД России (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее -  антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения от 24.08.2022 по делу № 28/06/105-79ГОЗ/2022 в части признания в действиях заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «АСТ ГОЗ», ООО «НПО ВС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить данные судебные акты в части требования о незаконности решения ФАС России от 24.08.2022 по делу № 28/06/105-79ГОЗ/2022 о признании в действиях заказчика нарушения ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель службы возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что ООО «НПО ВС» обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении закрытого конкурса в электронной форме на создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание, утилизацию вооружения, военной и специальной техники на право заключения государственного контракта на выполнение опытно-конструкторской работы «Создание сервиса сбора, хранения, обработки и выдачи информации о подготовке и ходе выполнения мобилизационных мероприятий в системе МВД России» Шифр «Сфинкс-М 2.0» (в рамках ГОЗ) (реестровый номер закупки в единой информационной системе в сфере закупок www.zalcupki.gov.ru (ЕИС) - 0373100088722000015 (далее - Конкурс) и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Жалоба ООО «НПО ВС» признана необоснованной, в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 3 статьи 14, пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения учреждения в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

В силу пункта 5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суды отклонили довод учреждения о том, что Заказчиком правомерно в Конкурсной документации не установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Постановление № 1236), указал, что он основан на неверном толковании норм права.

Согласно пункту 3.1 информационной карты Конкурсной документации объектом закупки является выполнение опытно-конструкторской работы «Создание сервиса сбора, хранения, обработки и выдачи информации о подготовке и ходе выполнения мобилизационных мероприятий в системе МВД России» Шифр «Сфинкс-М 2.0».

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства. защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг. соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации принято Постановление № 1236.

Подпунктом «а» пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе установлено, что при применении закрытых конкурентных способов заказчиком разрабатывается и утверждается документация о закупке, которая должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктами 1 - 13 и 15 - 23 части 1 и подпунктами 1 - 6 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, с приложением документации о закупке.

В силу пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 2(1) Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения контрактных обязательств, предусматривающих выполнение работ. оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения. в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленную объема прав.

Судами установлено, что в пункте 6.4.2.1 Конкурсной документации содержится следующее требование к разрабатываемому программному обеспечению: «В рамках политики импортозамещения сервис «Сфинкс-М 2.0» должен удовлетворять следующим требованиям:

- необходимо обеспечить работу сервиса на автоматизированных рабочих местах, построенных с использованием процессоров архитектуры х86 под управлением операционных систем, входящих в Единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных Минцифры России, Microsoft Windows 7 (и выше). Конкретный перечень операционных систем согласовывается с Заказчиком на этапе технического проектирования;

- разрабатываемое программное обеспечение должно быть совместимое с установленными средствами защиты информации и антивирусным программным обеспечением;

- стек технологий должен содержать только отечественное или свободно-распространяемое программное обеспечение;

- форматы выгружаемых из сервиса «Сфинкс-М 2.0» файлов для офисных приложений должны быть совместимы с офисными приложениями Microsoft Office и LibreOffice (Open Office). Примечание - Конкретная СУБД определяется на этапе технического проектирования».

Пунктом 3.2.4 проекта государственного контракта Документации установлена обязанность головного исполнителя согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих головному исполнителю и (или) третьим лицам, и приобретения прав на их использование.

Согласно пункту 9.1 проекта государственного контракта права на результаты, полученные при выполнении ОКР (этапа ОКР), в том числе способные к правовой охране, принадлежат Российской Федерации, от имени которой выступает МВД России, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил управления принадлежащими Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, посредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2550 «Об утверждении правил управления принадлежащими Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» установлено, что управление правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, осуществляют государственные заказчики, по заказу которых созданы указанные результаты или которыми на имя Российской Федерации получены права на указанные результаты. При осуществлении управления правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, указанные права в соответствии с пунктом 1 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель Гвешь). в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Распоряжение указанным материальным носителем (вещью) осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в отношении распоряжения имуществом, право собственности на которое принадлежит Российской Федерации.

Согласно условиям проекта государственного контракта головной исполнитель обязуется разработать программное обеспечение и в последующем передать права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при выполнении ОКР. Российской Федерации, от имени которой выступает МВД России.

Таким образом, законодательством Российской Федерации на Заказчика возложена императивная обязанность устанавливать запрет в документации о закупке, предусмотренный Постановлением № 1236, в случае закупки услуг, связанных с разработкой программного обеспечения и передачей прав на его использование.

Кроме того, в Конкурсной документации отсутствует обоснование невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Постановлением № 1236.

Учитывая изложенное суды поддержали вывод антимонопольного органа  о том, что действия Заказчика, не установившего запрет, предусмотренный Постановлением № 1236, а также не обосновавшего невозможность соблюдения вышеуказанного запрета, нарушают требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Выводы судов в оспариваемой части судебных актов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2023 по делу № А40-253583/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Е.Е. Шевченко