Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-120700/23-93-985

17 октября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен  17 октября 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кашировым Е.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (107174, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА БАСМАННАЯ НОВ., ДОМ 2, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к Федеральной антимонопольной службе (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третьи лица:

ООО "РТС-Тендер" (121151, ГОРОД МОСКВА, ТАРАСА ШЕВЧЕНКО НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 23А, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: 1027739521666, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 7710357167)

третьи лица ИП Мирасова Роза Ирековна (ОГРНИП: 319237500371812, ИНН: 164303294502, Дата присвоения ОГРНИП: 27.09.2019)

о признании незаконным решения и предписания от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023 

при участии: 

от заявителя – Плевако И.А. дов. от 30.11.2022, диплом

от ответчика – Павленко А.В. дов. от 29.06.2023, диплом 

от третьих лиц – не явились, извещены. 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги"  обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. 

ООО "РТС-Тендер", ИП Мирасова Роза Ирековна, извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых  решения и предписания заявителем не пропущен.

 

Из материалов дела следует, что ФАС России рассмотрена жалоба ИП Мирасовой Р.И. на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее – Заявитель) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 187/ОКЭ-ЦДПО/23 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке объектов Горьковской дирекции пассажирских обустройств (извещение размещено на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам ее рассмотрения вынесено решение от 17.03.2023 по делу № 223ФЗ-106/2023 (далее – Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим ч.1 ст. 2, ч. 15, ст. 3.2, п.13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), выдано предписание об устранении нарушений.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними

и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8)) (далее – Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее – Извещение), конкурсной документацией (далее – Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru – 21.02.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора – 201 214 683, 37 рубля;  

3. Дата окончания срока подачи заявок – 13.03.2023;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие

в Конкурсе – 20.03.2023;

5.  Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие

в Конкурсе – 27.03.2023;

6. Дата подведения итогов – 27.03.2023.

 

По мнению ФАС России:

1.    В Документации установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по критерию «Цена договора» (далее – Критерий № 1), по подкритерию «Опыт участника» критерия «Квалификация участника» (далее – Подкритерий № 1), по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее – Критерий № 2).

2.    В Документации неправомерно установлено положение, в соответствии с которым Заказчик вправе осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки. 

3.    В Документации неправомерно установлено положение, в соответствии с которым Заказчик вправе признать Конкурс несостоявшимся после окончания срока подачи заявок, в том числе в случае поступления одной заявки на участие в закупке и, как следствие, не рассматривать заявку единственного участника закупки, а также не заключать договор с таким участником.

 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо закреплена необходимость применения антидемпинговых мер, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

ФАС России не учитывает, что Заказчиком определена рыночная стоимость услуг, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем надлежащим образом. 

Предложение участником закупки цены значительно ниже максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов Заказчика как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг. 

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество услуг, что влечет для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков.

При таких обстоятельствах, ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «Цена договора», что подтверждается позицией Верховного Суда РФ, а вывод ФАС России об обратном является не обоснованным.

 

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок. 

Необходимо отметить, что наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привезти к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика. 

Таким образом, применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики.

Данный критерий объективно позволяет оценить наличие  или отсутствие отрицательного опыта участника. Тем самым, при установлении данного критерия ОАО «РЖД» не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников. 

Фактически ОАО «РЖД» установило данный критерий оценки с единственной целью по разделению участников закупок на две категории «добросовестных» и «недобросовестных», что способствует выявлению лучших условий исполнения договора и не нарушает ни один из принципов Закона о закупках. 

Зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, о которой так настаивает антимонопольный орган, не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств) и является субъективным мнением антимонопольного органа. 

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100. 

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника 

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры. 

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. 

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки. 

Соответственно ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки. 

Более того, пунктами 3.9.9, 3.9.10, 3.13.2 закупочной документации также предусмотрена возможность проведения проверки участников, а также документов и сведений, представленных в составе заявок, путем: 

- направления запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических, физических лиц;

- получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет.

Таким образом, вывод ФАС России об отсутствии порядка проверки информации, предоставляемой участниками закупок, не соответствует действительности.

 

В рамках предоставленных Законом о закупках компетенций, в п. 204 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки. 

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанного права Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.6.8 закупочной документации, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

 

Из ч. 5 ст. 447 ГК РФ следует, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Согласно ч.1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений о закупке.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

С учетом названных положений заказчик вправе самостоятельно устанавливать «иные случаи» признания закупки несостоявшейся в своем положении.

В частности, п. 300 Положения о закупке ОАО «РЖД» закреплено, что открытый конкурс признается несостоявшимся, в том числе, если по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник.

При этом согласно п. 302 Положения о закупке ОАО «РЖД» если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. 

На основании указанных положений Заказчик предусмотрел в конкурсной документации пункты 3.6.1, 3.9.1, 3.9.2, регламентирующие последствия признания конкурса несостоявшимся – без рассмотрения такой заявки.

Частью 16 ст. 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Отсутствие конкурентной борьбы свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.

В рассматриваемом случае победитель закупки не будет определен комиссией заказчика в виду отсутствия конкуренции. 

Признание конкурса несостоявшимся без заключения договора с единственным участником само по себе не противоречит целям и не приводит к нарушению ни одного из принципов законодательства о закупках. 

Таким образом, у ОАО «РЖД» отсутствует установленная законом обязанность по заключению договора с единственным участником, поскольку цели проведения закупки не достигнуты – победитель торгов не будет определен.

 

На основании изложенного, решение и предписание Комиссии ФАС России от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023 противоречит требованиям ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,  суд   

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии ФАС России от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 1037739877295) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                В.Д.Поздняков