861/2020-204127(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-37669/2020

Дело № А40-46131/20

г. Москва

21 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2020 года  

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Гончарова В.Я., 

судей Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО  ТРЕСТКОКСОХИММОНТАЖ  

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2020 по делу № А40-46131/20, 

по иску ООО СС (ИНН 

<

***>)  к АО ТРЕСТКОКСОХИММОНТАЖ (ИНН 

<

***>)  

о взыскании денежных средств в размере 32.491.734 руб. 59 коп. При участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 20.05.2020, ФИО3 по паспорту, от ответчика: ФИО4 по доверенности от 28.12.2019. 

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 16.06.2020 исковые требования о взыскании задолженности в  размере в размере 30 944 509 руб. 13 коп., неустойки в размере 1 547 225 руб.  удовлетворены.  

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной  жалобой в которой просил отменить решение суда, принять новый судебный акт,  которым в иске отказать, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства,  имеющие значение для, выводы суда противоречат обстоятельствам дела.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы  апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным,  просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;  

представитель истца возражала против жалобы, по основаниям, изложенным в  отзыве (приобщен к материалам дела), просила решение оставить без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266,  268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы  апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного  решения в связи со следующим.  

Как следует из материалов дела, Решением Арбитражного суда Вологодской  области по делу № А13-8792/2016 от 09.10.2017 г. ООО «Сеть Строй» признано  несостоятельным (банкротом).  

В отношении общества открыто конкурсное производство, конкурсным  управляющим назначена ФИО3.  

Как следует из представленных доказательств, между АО «ТРЕСТ  КОКСОХИММОНТАЖ» и ООО «Сеть Строй» заключен договор подряда № КТК-1.73- СС от 20 января 2014 года, в соответствии с которым Подрядчик поручает, а  Субподрядчик принимает на себя обязанность выполнить следующие работы по  строительству (и МТО) наземных сооружений резервуарного парка в рамках проекта  расширения Каспийского Трубопроводного Консорциума: Прокладка  внутриплощадочных сетей водоснабжения и пожаротушения; Прокладка  внутриплощадочных сетей канализации, в соответствии с Приложением 6, а также  выполнение всех необходимых сопутствующих работ, как более подробно указано в  Приложении 1 к Договору, а Подрядчик обязуется принять результат и уплатить цену,  указанную в Приложении 6 к Договору.  

Цена Договора означает общую сумму вознаграждения Субподрядчика,  определенную в Приложении 6 «Порядок оплаты» к Договору, за полное и  всеобъемлющее выполнение всех своих обязательств по Договору, как предписано в  нем или в соответствии с дальнейшими изменениями, внесенными посредством  оформления дополнительных соглашений к Договору.  

Цена договора в соответствии с п. 1.1.2. Приложения 6 к Договору включает, но  не ограничивается, следующим: выполнение строительно-монтажных работ, в том  числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений; поставка материалов и  оборудования, за исключением материалов и оборудования, предоставляемых  Подрядчиком/Компанией; проведение испытаний; устранение дефектов; сдача работ  Подрядчику/Компании по акту сдачи-приемки работ; содействие Подрядчику по сдаче  объекта Компании по Акту приемки объекта капитального строительства (форма КС- 11); участие в сдаче объекта по «Акту приемки объекта капитального строительства  Приемочной комиссией» (форма КС-14) и выполнение обязательств в течение  гарантийного срока.  

Сумма выполненных работ по Договору с учетом заключенных дополнительных  соглашений составила 309 445 091,25 руб.  

Подрядчик претензии по качеству, срокам выполненных истцом работ и  возмещению расходов по их устранению не заявлял.  

ООО «Сеть Строй» выполнило свои обязательства по Договору в полном  объёме, работы приняты ООО «ТРЕСТ КХМ» без замечаний, что подтверждается  подписанными актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных  работ и затрат.  

В соответствии с п. 8.2.1. Договора Подрядчик оплачивает Субподрядчику  каждый счет, по которому не возникло спорных вопросов и который оформлен в  полном соответствии с требованиями, изложенными в подпункте 8.1.2., в течение 45  дней с даты его получения. В том случае, если в течение 45 дней Субподрядчик не  получил оплату по такому счету, он письменно уведомляет об этом Подрядчика.  

Подрядчиком была произведена частичная оплата за выполненные работы в  размере 275 157 417,41 руб., что подтверждается выпиской по операциям на счете ООО  «Сеть Строй», а также платежными поручениями ПАО «Сбербанк России».  

Согласно п. 1.11,3. все счета Субподрядчика подлежат удержанию в размере  10%.  

Данное положение применяется независимо от того, получает ли Субподрядчик  компенсацию на основе фиксированной суммы, ставок за единицу, суточных ставок,  «издержки плюс» и/или в качестве компенсации за оплату услуг третьей стороны.  

За ответчиком образовалась задолженность по оплате в размере 34 287 673,84  руб., из них 30 944 509,13 руб.- гарантийные удержания.  

Пунктом 1.11.4. Приложения 6 к Договору предусмотрено, что выплата  удержанных сумм осуществляется в два этапа: первый счет на пятьдесят процентов  суммы удержания, удерживаемой Подрядчиком, выставляется Субподрядчиком после  оформления Акта приемки объекта капитального строительства (или отдельного  элемента) приемочной комиссией и получения компанией согласования приемочной  комиссии на объект (или отдельный элемент).  

Оставшиеся 50 % от удержанной суммы, согласно п. 1.11.5. Приложения 6 к  Договору, выплачиваются Подрядчиком после выставления Субподрядчиком счета по  истечении гарантийного периода, что подтверждается получением Субподрядчиком от  Компании итогового акта приемки-передачи объекта (или отдельного элемента).  

В соответствии с условиями Договора под термином «Компания» понимается  АО «Каспийский Трубопроводный Консорциум-Р» - компания, учрежденная в  соответствии с законодательством Российской Федерации и зарегистрированная по  адресу: 353 900, Российская Федерация, Краснодарский край, г. Новороссийск,  Приморский округ. Морской терминал. Выполняющая функции заказчика по проекту.  

Согласно данным официального сайта https://www.minstroyrf.ru разрешение №  23-47-0265-2016МС на ввод объекта «Нефтепроводная система КТК. Корректировка.  Морской терминал. Резервуарный парк и береговые сооружения. Резервуарный парк.  Этап 1» в эксплуатацию было получено ЗАО «Каспийский трубопроводный  консорциум-Р» 14.03.2016 г.  

Разрешение 23-47-0417-2016МС на ввод объекта «Нефтепроводная система КТК.  Корректировка. Морской терминал. Резервуарный парк и береговые сооружения.  Резервуарный парк. Этап 2» в эксплуатацию было получено АО «КТК-Р» 26.12.2016 г.  

В соответствии с п. 10.2 Договора гарантийный период составляет 24 месяца  после получения Компанией разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (или каждого  элемента в отдельности) или 33 месяца после подписания акта приемки объекта  капитального строительства в отношении объекта (или каждого элемента в  отдельности).  

Согласно п. 1.12.16. Приложения 6 к Договору в связи с нарушением сроков  оплаты взысканию подлежит неустойка размере 0,05 % от суммы просроченного  платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы долга  

Истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных  работ в размере 1 547 225,46 руб. за период с 02.03.2015 по 02.03.2016.  

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить  задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, что  послужило обращением с настоящим иском в суд.  

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения исковых  требований, ссылался на то, что в связи с тем, что в период действия Договора  субподряда со стороны Субподрядчика были допущены существенные нарушения  условий договора, Ответчик направил в адрес Субподрядчика Уведомление исх. №  11/04-16 от 11 апреля 2016 года, об отказе от исполнения договора № КТК2-1.73-СС от  20.01.2014 г., и зачете встречных однородных требований, и взыскании денежных  средств. Ответчик указывает на то, что направления Уведомление исх. № 11/04-16 от  11 апреля 2016 года, об отказе от исполнения договора № КТК2-1.73-СС от 20.01.2014  г., и зачете встречных однородных требований, и взыскании денежных средств в адрес  

ООО «Сеть Строй», подтверждается накладной Major Express от 11.04.2016 года, №  1173020734, Уведомление было получено 12.04.2016 года сотрудником Свириной, в  связи с чем ответчик считает, что у ООО «Сесть Строй» ответствует основание для  предъявления требований о взыскании задолженности.  

Оценив доводы иска в совокупности с представленными доказательствами,  проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 307-309, 330, 702, 711, 740,  746, 753 ГК РФ, Арбитражный суд г.Москвы иск удовлетворил, при этом исходил из  того, что установил, 1 этап объекта введен в эксплуатацию 14.03.2016 г. (согласно  данным официального сайта https://www.minstroyrf.ru), 2 этап объекта введен в  эксплуатацию 26.12.2016 г. (согласно данным официального сайта  https://www.minstroyrf.ru).  

В соответствии с п. 10.2 Договора гарантийный период составляет 24 месяца  после получения Компанией разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (или каждого  элемента в отдельности) или 33 месяца после подписания акта приемки объекта  капитального строительства в отношении объекта (или каждого элемента в  отдельности).  

Следовательно гарантийный срок по 1 этапу истекает 14.03.2018 г. (14.03.2016 г.  + 2 г.), а по 2 этапу истекает 26.12.2018 г. (26.12.2016 г. + 2 г.).  

Пунктом 1.11.4. Приложения 6 к Договору предусмотрено, что выплата  удержанных сумм осуществляется в два этапа: первый счет на пятьдесят процентов  суммы удержания, удерживаемой Подрядчиком, выставляется Субподрядчиком после  оформления Акта приемки объекта капитального строительства (или отдельного  элемента) приемочной комиссией и получения компанией согласования приемочной  комиссии на объект (или отдельный элемент).  

Оставшиеся 50 % от удержанной суммы, согласно п. 1.11.5. Приложения 6 к  Договору, выплачиваются Подрядчиком после выставления Субподрядчиком счета по  истечении гарантийного периода, что подтверждается получением Субподрядчиком от  Компании итогового акта приемки-передачи объекта (или отдельного элемента).  

Таким образом, на момент направления уведомления о зачете однородных  требований в апреле 2016 г. срок выплаты гарантийного удержания еще не наступил.  

Право у Истца на выплату гарантийного удержания возникло только в 2018 г., а  значит и Ответчик не мог признать эту выплату в 2016 году.  

На основании вышеизложенного, суд отклонил довод ответчика о зачете  встречных однородных требований, так же суд критически относится к уведомлению  от 11.04.2016 исх. № 11/04-16 «об отказе от исполнения договора № КТК2-1.73-СС от  20.01.2014, зачете встречных однородных требований и взыскании денежных средств»,  на которое ссылается ответчик, учитывая установленные судами пороки и  противоречия в данном документе, поскольку текст данного уведомления содержит  указание на странице 13 данного уведомления 4 абзац «в адрес ЗАО «ТРЕСТ КХМ»  поступило письмо от ООО «Сеть Строй» исх. № 103/08-16 от 25.08.2016 года, в  котором Субподрядчик просит оплатить Подрядчика часть гарантийных удержаний по  договорам первого этапа, по объекту: «Проект расширения КТК-Р» г. Новороссийска, в  размере 4 200 000 (четыре миллиона двести тысяч) рублей.», поскольку данное событие  не могло наступить на дату 11.04.2016.  

Кроме того, согласно Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров,  связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований"  если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и  одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными  в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого  наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о  зачете.  

Таким образом, срок исполнения зачетов мог наступить не ранее 14.03.2018 г. и  26.12.2018 г. соответственно.  

Между тем, в этот период уже была введена процедуры банкротства ОО «Сеть  Строй» по делу А13-8792/2017, и в отношении него была введена процедура  конкурсного производства.  

Согласно Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда  РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с  прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" проведение  зачетов встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в  отношении одной из его сторон дела о банкротстве.  

Суд правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания  зачета встречных однородных требований, на который ссылался ответчик.  

Суд отклонил доводы ответчика о том, что истцом не выполнены работы в  части, что повлекло за собою убытки или срыв сдачи объекта не состоятелен, как  неподтвержденные документально.  

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени  не произведена, основания для возврата гарантийного удержания наступили,  доказательств обратного ответчиком не представлено.  

Расчет неустойки судом проверен, признан верным, обоснованным.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав  имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно  описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71  АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы  материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие  обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт,  досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал  правильные выводы.  

Довод жалобы о том, что 11.04.2016 ответчиком было направлено в адрес Истца  уведомление исх. № 11/04-16, в котором Ответчик уведомил Истца об одностороннем  отказе от исполнения Договора и зачете встречных однородных требований –  отклоняется судебной коллегией, как несостоятельный.  

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик  может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения  договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части  работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения  договора.  

Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство. 

Поскольку последние акты по форме КС-2 были подписаны сторонами 26.03.2016,  а уведомление исх. № 11/04-16 якобы было направлено Ответчиком в адрес Истца  только 11.06.2016, односторонний отказ от исполнения Договора, выраженный в  указанном уведомлении, является ничтожным, поскольку заявлен после выполнения  Истцом работ и приемки таких работ  

самим Ответчиком. 

Относительно содержащегося в указанном уведомлении о зачете необходимо  отметить следующее.  

Как установлено судом, уведомление содержит сведения о зачете обязательства  Ответчика по оплате Истцу гарантийного удержания в счет якобы имеющегося у Истца  обязательства по уплате неустойки. При этом обязательство Ответчика на момент  направления уведомления являлось ненаступившим – исходя из положений Договора,  право требовать выплаты гарантийного удержания появилось у Истца спустя два года с  даты ввода объекта в эксплуатацию, т.е. в 2018 году.  

Пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О  некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской  Федерации о прекращении обязательств» установлено, что согласно статье 410 ГК РФ  для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы  требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по  требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением  (далее - активное требование), наступил срок исполнения.  

В соответствии с п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от  29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением  обязательств зачетом встречных однородных требований» заявление о зачете  встречного однородного требования, поступившее до наступления срока исполнения  обязательства, не прекращает соответствующие обязательства с наступлением  упомянутого срока.  

Исходя из изложенного, уведомление исх. № 11/04-16 в части зачета встречных  требований является ничтожным, поскольку противоречит ст. 410 ГК РФ и  разъяснениям Верховного Суда РФ о недопустимости зачета обязательства, срок  исполнения по которому не наступил.  

Довод жалобы о том, что истцом не пропущен срок исковой давности –  

отклоняется судебной коллегией, как необоснованный. 

Материалами дела подтверждается, что 1 этап введен в эксплуатацию 14.03.2016,  2 этап введен в эксплуатацию 29.12.2016.  

Следовательно, обязанность по уплате Истцу гарантийных удержаний возникла у  Ответчика 14.03.2018 по 1 этапу и 29.12.2018 по 2 этапу.  

В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение  срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать  о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о  защите этого права.  

Согласно п. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со  дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.  

Таким образом, срок исковой давности по требованиям Истца мог бы истечь  только в 2021 году, т.е. на момент обращения Истца в суд с настоящим иском  (27.03.2020) срок исковой давности не был пропущен.  

Довод жалобы о том, что суд необоснованно не применил положения ст. 333 ГК  РФ - судебной коллегией отклоняется, поскольку в силу части 1 статьи 333 ГК РФ (в  редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ) следует, что если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить  неустойку, при этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, то суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении.  

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции ходатайства  о применении к неустойке статьи 333 ГК РФ не заявлял.  

Как в силу вышеуказанной нормы материального права, так и в соответствии с  пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 81 от  22.12.2011г., неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ  только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика сделанного  исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции,  таким образом, как у суда первой инстанции не было оснований для применения статьи  333 ГК РФ так и у суда апелляционной инстанции такого права нет.  

В соответствии с пунктом 1 вышеуказанного Постановления Пленума при  обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое  согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника  

уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1  статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) - соразмерность неустойки  последствиям нарушения обязательства предполагается.  

В силу статьи 9 АПК РФ сторона несет риск наступления негативных  последствий в случае несовершения соответствующих процессуальных действий.  

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение  является законным, обоснованным и мотивированным.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.  

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины  при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110  АПК РФ.  

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы  распределяются согласно ст.110 АПК РФ.  

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2020 по делу № А40- 46131/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Взыскать с АО ТРЕСТКОКСОХИММОНТАЖ (ИНН 

<

***>) в доход  федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме  3000 (три тысячи) рублей.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: В.Я. Гончаров  Судьи: А.Л. Фриев  

 О.Н. Семикина  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.