АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5154/2023

21 ноября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей Кондратьевой Я.В., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 14.08.2023,

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности от 16.03.2022 № 16/2356/8,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, кассационную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

на решение от 18.04.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2023

по делу №  А51-585/2023 Арбитражного суда Приморского края

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Промстрой-ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690074, 

<

...>) 

к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690033, 

<

...>) 

о взыскании задолженности   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Промстрой-ДВ»              (ООО «Промстрой-ДВ», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (Министерство, ответчик) о взыскании                       1 790 799,06 руб. долга за выполненные работы по государственному контракту от 21.06.2021 № 239/21.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.04.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2023, иск удовлетворен.

Министерство обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и отказать в иске.

В жалобе оспаривает обязанность по оплате, поскольку работы, стоимость которых взыскана с ответчика, контрактом не предусмотрены,                     с заказчиком не согласовывались, выполнены при явном отсутствии обязательства, о чем истец как профессиональный участник деятельности в сфере строительства не мог не знать.

Изменения в контракт и в техническое задание не вносились. Работы не носят неотложного характера, их невыполнение не грозит годности и прочности результата, реальная потребность в их выполнении не доказана. Кроме того, работы к приемке не предъявлялись, в связи с чем заказчик лишен возможности оспаривания их объемов и стоимости. В материалы дела отсутствуют доказательств выполнения работ заявленной стоимостью. Направленные в адрес Министерства ведомость объемов работ, локальный сметный расчет и график выполнению работ не подтверждают факт выполнения работ, являются офертой для целей заключения дополнительного соглашения, которая не акцептована. Полагает неверными выводы судов о том, что подписанные специалистом                                        КГКУ «Примуправтодор» ФИО3 акты подтверждают выполнение работ. Данные акты не являются согласованием работ, только фиксируют необходимость их выполнения.

ООО «Промстрой-ДВ» представило отзыв на кассационную жалобу,      в котором изложило свою позицию по приведенным в ней доводам.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

 Проверив законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа                      не усматривает оснований для их отмены.

 Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.06.2021 между Министерством (государственный заказчик) и ООО «Промстрой-ДВ» (подрядчик) заключен государственный контракт № 239/21 на выполнение работ по восстановлению изношенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия и ликвидации пучин, колейности на участке автомобильной дороги межмуниципального значения Шкотово-Партизанск км 13+000 - км 28+000 в Шкотовском муниципальном районе Приморского края в рамках подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае                        на 2020-2027 годы» государственной программы Приморского края «Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2020-2027 годы» (контракт).

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, составляет 57 713 682 руб., НДС не облагается (пункт 2.1 контракта).

Изменение условий контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ                 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) (пункты 2.1, 2.2 контракта). Государственный заказчик вправе по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить цену контракта, если по предложению государственного заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги (пунктом 2.2 контракта).

В процессе выполнения работ по причине вымокания грунтового основания потребовалась замена грунтов ниже проектной отметки на участке км 16+268 - км 16+332 длиной 64 м, шириной 6,9 м, глубиной 0,9 м. В этой связи сторонами заключено дополнительное соглашение № 475/21                        от 16.12.2021, которым пункт 2.1 изложен в редакции: «цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта составляет 58 681 072,80 руб., НДС не облагается».

Работы на указанном участке выполнены и оплачены.

Кроме того, согласно актам осмотра дороги от 21.07.2021, 30.08.2021, 02.08.2021 вследствие вымокания грунтового основания потребовалась замена грунтов ниже проектной отметки на участке км 16+332 - км 16+347 длиной 15 м, шириной 6,9 м, глубиной 1,4 м (объем 144,9 м3); на участке км 17+290 - км 17+345 длиной 55 м, шириной 3,5 м, глубиной 0,5 м (объем                 96.3 м3); на участке км 18+396 - км 18+456 длиной 60 м, шириной 7 м, глубиной 1 м (объем 420 м3). Для укрепления обочин ломом (гранулят от разборки асфальтобетона) на всем протяжении ремонтируемых участков автодороги необходимо произвести выемку грунта с вывозом в отвал глубиной 0,13 м шириной 1 м (выемка 607,1 м3) (акт осмотра участков автомобильной дороги 31.07.2021).

Акты осмотра составлены с участием главного специалиста                 КГКУ «Примуправтодор» с указанием на необходимость выполнения работ по выемке и замене грунта.

ООО «Промстрой-ДВ» 25.11.2022 направило заказчику на рассмотрение дополнительное соглашение, ведомость объемов работ, локальный сметный расчет № 1 на сумму 1 790 799,06 руб., график выполнения работ. Обращение оставлено заказчиком без ответа, работы                                не оплачены.

В претензии от 07.12.2022 № 40 подрядчик потребовал оплатить задолженность, приложив откорректированный локальный сметный расчет № 1.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «Промстрой-ДВ» с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон судом квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде, а также нормами Федерального закона № 44-ФЗ.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ). 

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи               711 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, перечисленных в данной статье.

В соответствии с пунктом «б» части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом                    по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует,                    что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,              утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее – Обзор) указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Соответственно, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, подлежат установлению обстоятельства согласования с заказчиком дополнительного объема, видов и стоимости работ, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения данных работ.

Суды, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установили, что ответственным по контролю за выполнением работ от ответчика назначен главный специалист КГКУ «Примуправтодор», которое являлось подведомственным учреждением, осуществлявшим свою деятельность в соответствии с Уставом, утвержденным распоряжением Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края от 04.12.2014 № 686-ри на основании распоряжения Администрации Приморского края от 31.07.2014 № 269-ра                «О создании краевого государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Приморского края», а также с приказом Департамента дорожного хозяйства Приморского края от 27.01.2015 № 9-ОД «О функциях краевого государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Приморского края». Акты подписаны с учетом требований статьи 182 ГК РФ. Спорные дорожные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ,                   их стоимость не превышает 10 %, предусмотренных статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ. 

 Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы,                    не представлено.

Также судами учтено, что из материалов дела не следует, что в сложившейся ситуации выполнение работ иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

При установленных обстоятельствах суды признали требование о взыскании стоимости дополнительных работ подлежащим удовлетворению.

Министерство, настаивая на том, что дополнительные работы                     не подлежат оплате, указывает на отсутствие их согласования путем заключения дополнительного соглашения при твердой цене контракта и недоказанности факта выполнения.

Формой согласия заказчика на дополнительные работы с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ может являться дополнительное соглашение к договору. Вместе с тем дополнительное соглашение не является единственно возможной формой согласования, при условии, что подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора может быть только явное и утвердительное его согласие. В адрес заказчика подрядчик направил дополнительное соглашение, которое  не подписано.

При таком положении доводы заказчика не могут повлечь отмену судебных актов.

Несогласие с произведенной судами оценкой доказательств                         не является основанием для отмены судебных актов.

Довод о том, что заказчик был лишен возможности оспаривания их объемов и стоимости, так как работы к приемке не предъявлялись, отклонятся, поскольку подрядчик направлял Министерству ведомость объемов работ и локальный сметный расчет № 1.

В целом доводы жалобы касаются фактической стороны спора и доказательственной базы по делу, а потому они не могут быть приняты судом кассационной инстанции, который в силу положений главы 35                   АПК РФ не полномочен разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.04.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2023 по делу № А51-585/2023 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

Д.Г. Серга