ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-121109/22-140-2218

г. Москва

19 февраля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09.02.2024 г.

Полный текст решения изготовлен          19.02.2024 г.

 

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

с участием сторон по Протоколу судебного заседания от  09.02.2024 г.

от заявителя – ФИО2 дов. от 07.06.2022 б\н

от ответчика – ФИО3 дов. от 11.12.2023 №07-13/10748; ФИО4 дов. от 23.03.2023 №07-13/02387; ФИО5 дов. от 19.072023 №07-13/06201;

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению  ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "УРАЛЬСКИЙ БАНК РЕКОНСТРУКЦИИ И РАЗВИТИЯ" (620014, СВЕРДЛОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЕКАТЕРИНБУРГ ГОРОД, САККО И ВАНЦЕТТИ УЛИЦА, ДОМ 67, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к МЕЖРЕГИОНАЛЬНОЙ ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО КРУПНЕЙШИМ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКАМ № 9 (107061, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2006, ИНН: 

<

***>)

о признании  недействительным решения № 03-38/15.1-235 от 23.06.2021 

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Уральский банк реконструкции и развития» (далее – банк, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9 (далее – ответчик, инспекция, налоговый орган) от 23.06.2021 № 03-38/15.1-235 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022, требование банка удовлетворено в полном объеме.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.04.2023 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Не согласившись с судебными актами налоговый орган обратился с кассационной жалобой в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2023 № 305-ЭС23-13710 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение Верховный Суд Российской Федерации указал, что судам следует учесть позицию, изложенную в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, дать надлежащую правовую оценку представленным в дело доказательствам, принять законные и обоснованные судебные акты.

Заявитель в ходе нового рассмотрения дела поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в письменных пояснениях. Ответчик возражал против удовлетворения требований о признании недействительным оспариваемого решения по доводам письменных пояснений.

Суд, с учетом указаний Верховного Суда Российской Федерации, выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении банка проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 и страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении банка инспекцией составлен акт налоговой проверки от 02.11.2020 № 03-37/03-37/14.1-54, дополнение к акту налоговой проверки от 11.05.2021 № 03-37/15.1-54 и принято решение от 23.06.2021 № 03-38/15.1-235 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение) (т. 2, л.д. 11-72).

В соответствии с указанным Решением банк привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 7 400 715,30 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств), а также доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в размере 405 080 422 руб., начислены пени в размере 167 786 250,78 руб.

Основанием для начисления указанных сумм послужил вывод инспекции о нарушении банком положений статей 7, 24, подпункта 1 пункта 2 статьи 284, пункта 1 статьи 309, пунктов 1, 2 статьи 310, пункта 1 статьи 312 Кодекса с учетом установленных обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 54.1 Кодекса, в результате неправомерного применения банком пониженной ставки по налогу на прибыль иностранных организаций, установленной пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур от 09.09.2002 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы» (далее – Соглашение), при выплате дохода в виде процентов по субординированным займам компании XANGBO GLOBAL MARKETS PTE. LTD (Республика Сингапур) (далее – компания XANGBO), не имеющей фактического права на полученный доход, а действующей в качестве агента (посредника) в интересах материнской компании MARITIME TRADE CORP (далее – компания МТС).

    Банк, не согласившись с Решением инспекции, обратился с апелляционной жалобой в ФНС России. Решением ФНС России от 21.03.2022 № КЧ-4-9/3362@ апелляционная жалоба банка оставлена без удовлетворения (т. 2, л.д. 49-53).

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Исходя из пункта 1 статьи 24 Кодекса, налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Как указано в подпункте 3 статьи 247 Кодекса прибылью для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, в целях главы 25 Кодекса признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 269 Кодекса предусмотрено, что под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

Пункт 1 статьи 309 Кодекса относит к доходам, полученным иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации, подлежащие обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности процентный доход от долговых обязательств любого вида.

Из подпункта 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса следует, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 310 Кодекса, в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии со вторым абзацем пункта 1 статьи 312 Кодекса представление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Кодекса, в случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения (в редакции действующей до 01.01.2017) проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том Договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, но, если получатель является лицом, имеющим фактическое право на проценты, взимаемый таким образом налог не должен превышать 7,5 процентов от общей суммы процентов (пункт 2 статьи 11 Соглашения).

Термин «проценты» при использовании в статье 11 Соглашения означает доход от долговых требований любого вида, и в частности, доход от государственных ценных бумаг, облигаций или долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам (пункт 4 статьи 11 Соглашения).

Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения (применяется в Российской Федерации с 01.01.2017) проценты, возникающие в Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

Термин «проценты» при использовании в статье 11 Соглашения означает доход от долговых требований любого вида, и в частности, доход от государственных ценных бумаг и доход от облигаций или долговых обязательств, включая премии и выигрыши, связанные с такими бумагами, облигациями и обязательствами (пункт 2 статьи 11 Соглашения).

Пункт 3 статьи 11 Соглашения предусматривает, что такое лицо должно иметь фактическое право на проценты.

Согласно пункту 6 статьи 11 Соглашения положения указанной статьи не применяются, если основной целью любого лица, связанного с созданием или передачей долгового обязательства, в отношении которого выплачиваются проценты, было получение льгот в соответствии с указанной статьей путем такого создания или передачи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2010 № 84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество» утверждено Типовое соглашение в качестве основы для переговоров с уполномоченными органами иностранных государств о заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно статьям 10, 11 и 12 данного Типового соглашения, а также заключенным на его основе Российской Федерацией с иностранными государствами международным налоговым договорам, в отношении таких видов «пассивных» доходов от источников в Российской Федерации как дивиденды, проценты и лицензионные платежи предусмотрено особое условие применения льготных налоговых ставок, заключающееся в том, что получатель таких доходов должен иметь фактическое право на них.

Заключенные Российской Федерацией международные налоговые договоры также основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений. Разработанные ОЭСР комментарии к Модельной конвенции (далее – Комментарии к Модельной конвенции, Модельной конвенции ОЭСР) учитываются Минфином России как компетентным органом по толкованию положений международных налоговых договоров. Кроме того, указанные комментарии принимаются во внимание арбитражными судами при обосновании судебных актов как официальный источник толкования международных налоговых договоров на основании статьи 32 Венской Конвенции о праве международных договоров, которая предполагает возможность обращения к дополнительным средствам толкования. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11 данный комментарий учитывался как рамочный документ, устанавливающий общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, в целях уяснения смысла соглашения.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, таких как избежание двойного налогообложения и предотвращение уклонения от уплаты налогов.

Непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

В комментариях к статье 11 «Проценты» Модельной конвенции ОЭСР в пункте 10 указывается, что когда этот вид дохода получает резидент Договаривающегося Государства, действующий в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода такой льготы или освобождения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Непосредственный получатель в данной ситуации квалифицируется как резидент, но этот статус не приводит к потенциальному двойному налогообложению, так как получатель не рассматривается как собственник дохода для налоговых целей в Государстве резидентства.

Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 12.1 к статье 10 «Дивиденды» Модельной конвенции ОЭСР, при этом в обоих пунктах делается также отсылка к докладу Комитета по налоговым вопросам "Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование промежуточных компаний".

В нем, в свою очередь, в подпункте «б) пункта 14 раздела B. «Положения, направленные против уклонения от уплаты налогов» еще более подробно разъяснено: «Статьи 10-12 Модельной Конвенции ОЭСР не допускают налогового ограничения в Стране источника выплаты доходов в виде дивидендов, процентов и роялти, если Компания Кондуит не является их бенефициарным собственником. Таким образом, ограничение [льгота или освобождение от налогообложения] не предоставляется в случае, если, с экономической точки зрения, оно создает выгоду лицу, которое не было бы уполномочено им воспользоваться, и которое поместило Компанию Кондуит в качестве посредника между собой и плательщиком дохода (параграфы 12, 8 и 4 Комментариев к Статьям 10, 11 и 12, соответственно). В Комментариях упоминается случай с номинальным лицом или агентом. Эти положения, тем не менее, будут применимы и к иным случаям, в которых лицо заключает контракты или принимает на себя обязательства, согласно которым оно осуществляет функции, аналогичные функциям, исполняемым номинальным лицом или агентом. Таким образом, Компания Кондуит не может по общему правилу признаваться бенефициарным собственником, если она, хотя и являясь формальным собственником определенных активов, обладает очень узкими полномочиями, в силу которых она является лишь фидуциарием [доверительным управляющим] или администратором, действующим в интересах заинтересованных лиц (вероятнее всего в интересах акционеров Компании Кондуита)».

Таким образом, посреднический статус компании, независимо от иных обстоятельств автоматически означает отсутствие у нее фактического права на доход. Применение же льготы по Соглашению к такому получателю дохода противоречит как цели избежания двойного налогообложения (его не происходит, так как у посредника облагается в стране его резидентства лишь его вознаграждение от принципала, а не проценты, дивиденды или роялти), так и цели предотвращения уклонения от уплаты налогов (фактический получатель процентов – резидент Каймановых островов, с которыми международный договор не заключен, тем не менее пользуется льготами и преимуществами Соглашения с Сингапуром).

Как следует из фактических обстоятельств дела, банк в 2012 – 2014 гг. привлек платное финансирование на общую сумму 145 000 000 долларов США от компании XANGBO, оформленное пятью договорами субординированного займа (от 26.12.2012 №200213 (т. 3, л.д. 1-100), от 25.02.2013 №200214 (т. 3, л.д. 101-150; т. 4, л.д. 1-49), от 26.12.2013 № б/н (т. 4, л.д. 50-110), от 20.06.2014 № б/н (т. 4, л.д. 111-150; т. 5, л.д. 1-21), от 30.12.2014 № б/н (т. 5, л.д. 22-83).

Исходя из условий договоров, проценты начислялись ежедневно в долларах США и выплаты производились в конце каждого 6-месячного периода путем перечисления денежных средств на расчетные счета (валютные) компании XANGBO.

Согласно сведениям, содержащимся в регистрах бухгалтерского учета, а также в налоговых расчетах о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, банк в проверяемый период выплатил в адрес компании XANGBO процентный доход в общем размере 2 431 113 424,93 руб., в том числе в 2016 г. – 863 589 568,75 руб., в 2017 г. – 785 917 896,73 руб., в 2018 г. – 781 605 959,45 руб. (т. 5, л.д.124-125).

При выплате процентов по договорам субординированного займа банком как налоговым агентом применены пониженные ставки: 7,5% - в 2016 г. (с учетом подачи уточненных расчетов) и 0% - в 2017, 2018 гг.

Заявитель считает, что при выплате банком процентного дохода в пользу компании XANGBO отсутствуют признаки агентских отношений или «транзитного» характера движения денежных средств.

Вместе с тем, судом установлено, что указанный довод заявителя опровергается следующими материалами дела.

В рамках проведения проверки инспекцией получен ответ на международный запрос из компетентных органов Республики Сингапур, резидентом которой является компания XANGBO, - письмо налоговых органов Республики Сингапур от 10.06.2020 №IB-RU20-47 (направлено в инспекцию письмом ФНС России от 19.06.2020 № 13-4-07/0223дсп@, т. 5, л.д. 137-140), которое содержит приложения (пояснения компании XANGBO, финансовую отчетность по стандартам МСФО, выписки по банковским счетам компании XANGBO и др.) (т.5, л.д. 138 - т.8, л.д.116; перевод - т.24, л.д. 54-153; т. 26, л.д. 98).

Из указанного ответа следует, что компания XANGBO зарегистрирована в 2007 году, ее единственный акционер - компания МТС, являющаяся резидентом оффшорной юрисдикции (К-вы острова). Основные виды деятельности: торговля товарами широкого потребления, финансирование деятельности, связанной с операциями на товарно-сырьевых биржах, содействие операциям на товарно-сырьевых биржах и связанная с этим деятельность, осуществляемая от имени своей материнской холдинговой компании МТС (т. 5, л.д. 138-140).

Согласно подпункту 7 пункта 4 Меморандума, компании XANGBO сообщила, что денежные средства для договоров субординированного займа были предоставлены компанией МТС, при этом компания XANGBO действовала исключительно в качестве агента и не отображала проценты в своей финансовой отчетности (т.5, л.д. 137-140, перевод - т. 26, л.д. 98).

Финансовая отчетности компании XANGBO по стандартам МСФО за период с 2016 по 2019 гг. подтверждает, что источником инвестирования служили денежные средства, полученные компанией XANGBO от материнской холдинговой компании МТС, при этом в отчете о совокупном доходе компания XANGBO не отразила полученный от банка доход в виде процентов, а отразила комиссионное вознаграждение, полученное от материнской холдинговой компании (компании МТС) за оказанные услуги по агентскому соглашению (т.6, л.д. 63-141; перевод т. 24, л.д. 64-137).

При этом в пункте 2.14 примечаний к финансовой отчетности (составленной по состоянию на 30.06.2017, т. 24, л.д. 83) указано, что в отношении сделок, в которых компания XANGBO выступает в качестве агента Холдинговой компании (МТС), прибыль или убыток, возникающие в результате этой сделки, будут признаны Холдинговой компанией. Поэтому все доходы и расходы, возникающие в результате этих сделок, совершенных Компанией, не были отражены в отчете о совокупном доходе. Компания XANGBO признает доход от посреднических услуг как агентские услуги.

В пункте 16 примечаний к финансовой отчетности (составленной по состоянию на 30.06.2018, т. 24, л.д. 112) компания XANGBO указала, что по состоянию на 30 июня 2018 года торговая и прочая кредиторская задолженность в размере 303 668 289 долларов США (2017 год: 748 543 806 долларов США) была связана с агентскими сделками, осуществляемыми для холдинговой компании. Аналогичные пояснения, также содержатся в примечаниях к финансовой отчетности XANGBO, составленной на 30.06.2017, 30.06.2019 (т. 24, л.д. 64-137).

Банковские выписки компании XANGBO свидетельствуют о том, что процентные доходы, полученные компанией XANGBO от банка, в полном объеме в тот же день перенаправлялись в пользу материнской холдинговой компании МТС (т.6, л.д. 141; т.7, л.д. 100-150; т. 8, л.д. 1-116; перевод т.24, л.д. 138-153), при этом при перечислении денежных средств (в назначении платежей) от компании XANGBO в адрес компании МТС указано: «ВОЗВРАТ ДЛЯ MARITIME TRADE CORP».

При новом рассмотрении дела инспекцией в материалы дела представлено Соглашение о торговых услугах от 16.07.2016 (т. 26, л.д. 49-68), а также ответ на международный запрос из компетентных органов Республики Сингапур от 25.07.2023 № IB-RU23-17 (т. 26, л.д. 83-92).

Указанное Соглашение о торговых услугах от 16.07.2016 (т. 26, л.д. 49-68; т. 26, л.д. 74-75) заключено между МТС (Фонд) и рядом компаний, в числе которых и компания XANGBO (Поставщик услуг). Из указанного Соглашения следует, что компания XANGBO при предоставлении займов банку выступает в качестве агента, действующего в интересах компании МТС. При этом вся выручка, полученная компанией XANGBO от оказанных услуг, перечислена компании МТС, а компания XANGBO за оказанные услуги получила комиссионное вознаграждение (пункты 2, 3.1, 3.2, 5 Соглашения).

Ответ на международный запрос из компетентных органов Республики Сингапур от 25.07.2023 № IB-RU23-17 (т. 26, л.д. 83-92; т. 26, л.д. 82) содержит Меморандум, согласно которому XANGBO подтвердила, что не отразила процентный доход в своей финансовой отчетности, поскольку компания XANGBO действовала только в качестве агента и от имени компании МТС, принципала займа, предоставленного ПАО «УБРиР». Также компания XANGBO указала, что МТС отразила процентный доход в своих бухгалтерских книгах (подпункт «f» пункта 2 Меморандума). Из подпункта «g» пункта 2 Меморандума следует, что в обмен на выполнение роли агента по содействию/facilitating agent и от имени МТС, XANGBO получила «доход от вознаграждения за услуги по содействию» в размере 591 788 долларов США (согласно финансовой отчетности XANGBO за финансовый год, закончившийся 30.06.2018).

Таким образом, судом установлено, что представленные инспекцией в материалы дела доказательства, подтверждают факт посреднической функции компании XANGBO в отношении распоряжения доходами, полученными от Банка.

При этом отменяя судебные акты по настоящему делу, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 06.10.2023 № 305-ЭС23-13710 указал, что установление посреднического статуса компании, независимо от иных обстоятельств заключения сделок, автоматически означает отсутствие у такого лица фактического права на доход.

Учитывая изложенное, судом установлено, что компания XANGBO выступала в сделках по предоставлению займа в качестве агента в интересах своей материнской холдинговой компании МТС, являющейся резидентом оффшорной юрисдикции (К-вы острова), с которой у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения. Компания XANGBO не является фактическим получателем дохода, поскольку она обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения доходами, осуществляет в отношении доходов посреднические функции в интересах иного лица.

При исследовании договоров субординированного займа от 26.12.2012 №200213 (т. 3, л.д. 1-100), от 25.02.2013 №200214 (т. 3, л.д. 101-150; т. 4, л.д. 1-49), от 26.12.2013 № б/н (т. 4, л.д. 50-110), от 20.06.2014 № б/н (т. 4, л.д. 111-150; т. 5, л.д. 1-21), от 30.12.2014 № б/н (т. 5, л.д. 22-83) судом также установлено, что банк в момент подписания указанных договоров был осведомлен о том, что денежные средства для предоставления займов компания XANGBO привлекает от своей материнской холдинговой компании МТС, выступая лишь в качестве посредника.

Так, одним из условий предоставления денежных средств по договорам субординированного займа, указанных сторонами в договорах (пункт 8.2 или 9.2), является то, что: «Займодавец получил и подтвердил ПАО КБ «УБРиР», что он получил средства с возможностью их немедленной передачи в размере, оговоренном в договоре, от инвесторов, которые согласились участвовать в предоставлении займа».

Данное обстоятельство также подтверждено самой компанией XANGBO, которая в письме, направленном в ответ на запрос банка, указала, что: «для целей операций с УБРиР Xangbo получила средства от MTC (и других институциональных инвесторов через MTC)» (ответ Банка от 09.04.2021 № 7522-01/40588 на требование Инспекции от 25.03.2021 № 15.1/607 т. 16, л.д. 145-50).

При исследовании документов, касающихся процесса согласования (юридической экспертизы) с Банком России сделок по привлечению Банком субординированных займов (представлены Банком России письмом от 11.08.2020 № 24-4-2/1535дсп в ответ на требование Инспекции от 27.07.2020 №14.1/1852 - т.т. 17 - 22), судом установлено, что денежные средства для финансирования банка были целевым образом предоставлены материнской холдинговой компанией МТС через компанию XANGBO.

Кроме того, в целях подтверждения источников денежных средств для предоставления субординированных займов банк по поручению Банка России запрашивал у компании XANGBO копии ее финансовой отчетности и компании МТС (с заключением аудиторской организации по ней) (т.т. 17 – 22).

В соответствии с запросами была представлена финансовая отчетность этих иностранных компаний по состоянию на 30.06.2012, 30.06.2013 и 30.06.2014, которая также подтверждает, что источником денежных средств, за счет которых компания XANGBO предоставляла субординированные займы банку, являлась материнская компания МТС (или же стоящий за ней «фонд-донор»).

Так, в примечании к отчетности компании МТС (в отчетности она именуется Фонд) указано, что: «Фонд организовал инвестиционный холдинг дочерних компаний, которые выступают в качестве агентов для содействия Фонду. Следовательно, операции выполняются дочерними компаниями от имени Фонда».

Также в отчетности компании МТС указано, что единственным инвестором Фонда является компания XANGBO TRADE CREDIT OFFSHORE FUND LTD (также резидент Каймановых островов), именуемый фонд-донор.

Из изложенного судом установлено, что банк как в процессе согласования (юридической экспертизы) с Банком России сделок по привлечению банком субординированных займов, так и в дальнейшем запрашивал у компании XANGBO финансовую отчетность.

Кроме того, поручением от 08.04.2021 № 15.1/602 инспекцией истребована у ООО «МИР ЯЗЫКОВ» информация (документы) в отношении оказания услуг банку по переводу текстов с иностранного языка на русский язык или с русского языка на иностранный (т. 23, л.д. 144-150; т. 24, л.д. 1-53).

В ответ ООО «МИР ЯЗЫКОВ» предоставило акты приемки-сдачи выполненных услуг за 2016-2018 гг. с указанием перечня документов, передававшихся банком ООО «МИР ЯЗЫКОВ» для выполнения перевода, в том числе регистрационные документы, отчетность иностранных компаний и выписки по их счетам в иностранных банках, в частности, в отношении компаний XANGBO и МТС (акты приемки-сдачи № 49 от 14.03.2016, № 221 от 10.11.2016, № 232 от 01.12.2016, № 18 от 01.02.2017, № 19 от 02.02.2017, № 40 от 19.04.2017, № 41 от 20.04.2017, № 104 от 25.12.2017) (т. 24, л.д. 1-53).

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что банк на постоянной основе запрашивал и получал от компании XANGBO различные документы (информацию), в том числе финансовую отчетность указанной компании.

Соответственно, еще в момент согласования с Банком России и подписания договоров банку было известно, что денежные средства для предоставления займов компания XANGBO привлекает от своей материнской холдинговой компании МТС, выступая лишь в качестве посредника.

Таким образом, судом установлено, что банк был осведомлен о том, что компания XANGBO выступает в сделках по предоставлению займа в качестве агента в интересах своей материнской холдинговой компании МТС, являющейся резидентом оффшорной юрисдикции, с которой у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения, не отражает в своем совокупном доходе процентные доходы, полученные от Банка, и не уплачивает с них налоги на территории Республики Сингапур.

Кроме того, судом принято во внимание, что договоры субординированного займа содержат оговорку gross-up (пункт 7 договоров от 26.12.2012 и 25.02.2013, пункт 8 договоров от 26.12.2013, 20.06.2014 и 30.12.2014) (с т. 3 по т. 5, л.д. 1-83). В соответствии с условием данных договоров банк обязан перечислять компании XANGBO всю сумму процентов по займам, без удержания каких-либо платежей, в том числе налоговых. В случае, если такое удержание (в соответствии с законом или каким-либо иным актом) все же необходимо произвести, банк обязан компенсировать компании XANGBO удержанную сумму путем перечисления дополнительной суммы.

При таких условиях договоров субординированного займа суд пришел к выводу, что именно на банк ложится бремя дополнительных платежей в случае необходимости удержания налога с процентного дохода, соответственно, именно банк заинтересован в уменьшении налоговых обязательств при выплате процентного дохода, то есть является выгодоприобретателем в выстроенной сторонами схеме по уклонению от уплаты налогов при помощи необоснованного применения Соглашения.

Вышеуказанные факты подтверждают умысел со стороны банка при неправомерном применении при выплате процентного дохода положений соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении лица, не имеющего фактического права на этот доход.

Заявитель также указывает, что компания XANGBO является фактическим получателем дохода на основании: высокого уровня экономического присутствия указанной компании в Республике Сингапур; осуществления компанией XANGBO реальной предпринимательской деятельности; регулярного получения прибыли XANGBO, в том числе от деятельности по предоставлению заемного финансирования.

Вместе с тем, суд отмечает, что заявляя указанный довод банк игнорирует позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 06.10.2023 № 305-ЭС23-13710, который направляя настоящее дело на новое рассмотрение указал на то, что высокий уровень реального экономического присутствия компании XANGBO в Республике Сингапур и осуществление ею предпринимательской деятельности, вопреки выводам судов, не имели правового значения для разрешения спора в ситуации, когда получатель дохода выполнял в рамках договоров субординированного займа посреднические функции в интересах иного лица.

В обоснование довода о том, что компания XANGBO не является агентом, заявитель ссылается на соглашение об оказании консультационных услуг от 31.12.2015, заключенное между компаниями МТС и XANGBO, а также на акты приемки-передачи услуг от 30.12.2016 №1, от 29.12.2017 № 2, от 31.12.2018 № 3 (т. 23, л.д. 120-143). По мнению заявителя, данные документы подтверждают тот факт, что компания XANGBO выплачивала компании МТС вознаграждение за оказание консультационных услуг, а не перечисляла МТС «транзитом» процентный доход, полученный от банка.

Согласно пункту 3.1 Соглашения об оказании консультационных услуг от 31.12.2015 компания МТС обязуется оказать услуги по стратегическому развитию XANGBO на период с 2017 года по 2021 год включительно, а также оказывать необходимую оперативную поддержку в реализации целей и задач стратегического развития компании.

Расчетное вознаграждение компании МТС за услуги, указанные в пункте 3.1 Соглашения, определяется сторонами в размере не более 40 000 000 долларов США. Услуги, оказываемые компании МТС, вместе с их стоимостью указываются компанией МТС в Актах приемки-передачи Услуг по результатам оказания Услуг за соответствующий год (пункт 5.1 Соглашения).

Вместе с тем, суд отмечает, что сведения, содержащиеся в представленных банком документах, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, согласно выписке по расчетному счету XANGBO (т.6, л.д. 141; т.7, л.д. 75-150; т. 8, л.д. 1-116; т. 24, л.д. 138-153), представленной письмом налоговых органов Республики Сингапур от 10.06.2020 №IB-RU20-47 (т. 5, л.д. 137-140), в перечислениях денежных средств (в назначении платежей) от XANGBO в адрес компании МТС указано: «ВОЗВРАТ ДЛЯ MARITIME TRADE CORP». При этом назначения платежа «по Соглашению об оказании консультационных услуг от 31.12.2015» от XANGBO в адрес компании МТС выписки по расчетным счетам XANGBO не содержат.

В отчете о совокупном доходе компании XANGBO указаны расходы (связанные с торговой деятельностью, а также прочие расходы) (т. 24, л.д. 91-113, л.д. 114-137), которые несопоставимы с суммой в 39 млн. долларов США, якобы уплаченной компанией XANGBO в виде вознаграждения за консультационные услуги в адрес материнской компании МТС по Соглашению от 31.12.2015. Соответственно, компания XANGBO не отражала в своей отчетности расходы за консультационные услуги.

Кроме того, при новом рассмотрении дела инспекцией в материалы дела представлен ответ на международный запрос из компетентных органов Республики Сингапур от 25.07.2023 № IB-RU23-17 (т. 26, л.д. 83-92), который содержит Меморандум, в котором компания XANGBO сообщила, что Соглашение об оказании консультационных услуг от 31.12.2015 было расторгнуто, услуги по указанному соглашению не оказывались, выплаты компанией XANGBO в адрес компании МТС по Соглашению об оказании консультационных услуг от 31.12.2015 не производились и до ПАО КБ «УБРиР» доведена информация об аннулировании указанного Соглашения.

В этой связи ссылка заявителя на Соглашение об оказании консультационных услуг от 31.12.2015 является необоснованной.

При новом рассмотрении дела заявителем в материалы дела представлены три договора уступки прав (требований) от 15.04.2021 № 1, № 2, № 3 (т. 26, л.д. 5-15), заключенные компанией XANGBO с Onazzo Limited (Кипр) (далее – ONAZZO), согласно которым компания XANGBO уступает право требования к банку. По мнению заявителя, указанные доказательства свидетельствуют о самостоятельном статусе компании XANGBO и осуществлении указанной компанией действий по предоставлению заемного финансирования банку исключительно в собственных интересах.

Однако, как обоснованно указывает инспекция, представленные банком договоры уступки прав (требований) относятся к правоотношениям банка и компании XANGBO, действовавшим в 2021 году, тогда как, проверяемый период рассматриваемой выездной налоговой проверки 2016 – 2018 гг., следовательно, согласно части 1 статьи 67 АПК РФ представленные заявителем документы не отвечают признакам относимости доказательств, поскольку не относятся к проверяемому налоговому периоду и не могут учитываться при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, довод заявителя о том, что договора уступки прав (требований) свидетельствуют о самостоятельном статусе компании XANGBO опровергается ответом налоговых органов Республики Сингапур от 15.09.2023 № IB-RU23-60 (т. 26, л.д. 83-92, т. 26, л.д. 82), согласно которому в апреле 2021 года компания XANGBO уступила права требования на оставшуюся сумму 95 млн. долларов США кипрской компании ONAZZO в качестве агента от имени компании МТС.

Также, компания XANGBO сообщила, что именно ПАО КБ «УБРиР» являлось инициатором заключения договоров уступки прав (требований) с кипрской компанией ONAZZO.

Компания XANGBO объяснила, что права, переданные кипрской компании ONAZZO, являлись правами, принадлежащими компании МТС в качестве принципала по соглашениям о субординированном займе от 26.12.2013, 20.06.2014 и 30.12.2014. Передача прав была осуществлена по запросу ПАО КБ «УБРиР», с которым компания МТС соответственно согласилась. Компания XANGBO подтвердила, что никаких переговоров по условиям заключения договоров уступки прав (требований) от 15.04.2021 № 1, № 2, № 3 с кипрской компанией ONAZZO не велось, поскольку компания МТС согласилась с предложенными условиями.

Таким образом, договора уступки прав (требований) от 15.04.2021 № 1, № 2, № 3 не свидетельствуют о самостоятельном статусе компании XANGBO, поскольку судом установлено, что передача прав была осуществлена компанией XANGBO по запросу ПАО КБ «УБРиР», при этом компания XANGBO при подписании указанных договоров с кипрской компанией ONAZZO действовала в качестве агента от имени компании МТС.

При новом рассмотрении дела заявителем также представлено заключение специалиста ООО «Слово Эксперта» от 15.01.2024 № 1010/23-01ФЭИ о проведенном финансово-экономическом исследовании, которое по мнению банка подтверждает доводы банка об отсутствии признаков «транзитности» при получении компанией XANGBO процентного дохода от ПАО КБ «УБРиР и выполнении компанией XANGBO функций агента МТС.

Вместе с тем суд отмечает, что вопросы, поставленные банком перед специалистом ООО «Слово Эксперта», относятся к вопросам правовой оценки обстоятельств дела и не могут быть переданы на разрешение специалиста, поскольку оценка указанных обстоятельств относится к исключительной компетенции суда (пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Следовательно, представленные заявителем доказательства, не опровергают вывод инспекции о том, что компания XANGBO выступала в сделках по предоставлению займа банку в качестве агента в интересах своей материнской холдинговой компании МТС.

Банком, также был заявлен довод о том, что для применения пониженной ставки 7,5% налога у источника в отношении выплат процентного дохода в 2016 году достаточно подтверждения факта нахождения компании XANGBO в Республике Сингапур, и, как полагает банк, подтверждения того, что эта компания имеет фактическое право на получение соответствующего дохода не требуется, так как указанное требование было включено в пункт 1 статьи 312 Кодекса только с 01.01.2017.

Указанный довод банка судом отклоняется, поскольку в 2016 году пониженные ставки налога, предусмотренные статьей 11 Соглашения, могли применяться исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение об избежании двойного налогообложения, является фактическим получателем дохода.

В силу требований, закрепленных в пункте 1 статьи 312 Кодекса, иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. Помимо этого, иностранная организация должная предоставить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение такого дохода. В случае несоблюдения условий, предусмотренных статьей 312 НК РФ, налоговый агент обязан удержать и перечислись в бюджет соответствующие суммы налога, исчисленные по ставкам, предусмотренным данным Кодексом (пункт 1 статьи в редакции Федерального закона от 15.02.2016 № 32-ФЗ).

Также судом учтена позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 06.10.2023 № 305-ЭС23-13710, согласно которой Судебная коллегия указала, что положения абзаца 1 пункта 1 статьи 312 Кодекса в редакции, действовавшей в 2016 году, также содержали условие о необходимости предоставления иностранной организацией подтверждения фактического права на получение дохода и праве налогового агента затребовать у такого лица необходимые документы, подтверждающие право на применение льготных ставок налога.

Статьей 7 Кодекса в указанный период было предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные налоговым законодательством, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения (в редакции до 01.01.2017) проценты, возникающие в одном Договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом Договаривающемся государстве.

Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том Договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, но, если получатель является лицом, имеющим фактическое право на проценты, взимаемый таким образом налог не должен превышать 7,5 процентов от общей суммы процентов (пункт 2 статьи 11 Соглашения).

Из вышеуказанной нормы следует, что возможность применения в 2016 году в стране источника дохода льготной ставки была поставлена Соглашением в зависимость от наличия у резидента «другого договаривающегося государства» фактического права на выплачиваемые проценты.

Кроме того, статья 7 Кодекса в редакции, внесенной Федеральным законом от 24.11.2014 № 376-ФЗ в 2016 году, содержала определение лица, имеющего фактическое право на доход (пункт 2 статьи 7 Кодекса), а также критерии в силу наличия которых такое лицо не может быть признано имеющим фактическое право на доход (пункт 3 статьи 7 Кодекса).

В частности, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Кодекса иностранное лицо не признается фактическим получателем дохода, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица.

Следовательно, в 2016 году пониженные ставки налога, предусмотренные статьей 11 Соглашения, могли применяться исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.

Указанный вывод подтверждается единообразной судебной практикой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2017 № 305-КГ17-4926, от 14.12.2017 № 301-КГ-18409, от 27.06.2018 № 308-КГ18-8068 и иные судебные акты). 

В указанных судебных актах суды, давая оценку положениям налогового законодательства в редакции, действовавшей до внесения в пункт 1 статьи 312 Кодекса требования о необходимости представления иностранной организации налоговому агенту подтверждения наличия фактического права на получение дохода, исходили из того, что законодательство и ранее предусматривало необходимость соблюдения и проверки налоговым агентом данного условия, что предусматривалось заключенными Российской Федерацией соглашениями по вопросам устранения двойного налогообложения и следовало из Комментария к Модельной налоговой конвенции по налогам на доход и капитал ОЭСР.

Направляя дело на новое рассмотрение Верховный Суд Российской Федерации в определении от 06.10.2023 № 305-ЭС23-13710 указал, что в целях применения соответствующих норм, регламентирующих вопросы налогообложения прибыли иностранных компаний, включая механизм применения пониженных ставок (освобождения от налогообложения), установленных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, налоговый агент - российская организация, выплачивающий доход иностранному лицу, должен выполнить процедуру по проверке наличия у лица фактического права на получение дохода, которая состоит из обязанности налогового агента запросить и обязанности иностранного лица представить документальное подтверждение постоянного местопребывания, а также доказательства, подтверждающие его фактическое право на получение дохода.

Таким образом, довод банка о том, что законодательство в 2016 году не содержало положений, обязывающих банк подтверждать фактическое право на доход иностранного лица, не соответствуют положениям статьи 11 Соглашения в редакции 2016 года, а также положениям статьи 7 Кодекса в редакции Федерального закона от 24.11.2014 № 376-ФЗ.

С учетом изложенного, суд отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявленных требований в  полном объеме

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                         О.Ю. Паршукова