ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-31431/2018

город Ростов-на-Дону

18 марта 2019 года

15АП-21959/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя заявителя ФИО2 по доверенности от 09.10.2018, заинтересованного лица ФИО3 по доверенности от 25.07.2018, третьего лица ФИО4 по доверенности от 27.12.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью  "Газпром межрегионгаз Краснодар"на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 26.11.2018 по делу № А32-31431/2018 (судья Гонзус И.П.)по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока», Федерального бюджетного учреждения «Краснодарский ЦСМ», о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (далее - заявитель, общество, ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар») обратилось с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным решения от 13.06.2018 по делу № 4-70/2018 и предписания от 13.06.2018 № 4-70/2018.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что общество не нарушило порядок ограничения подачи газа, а также не нарушало своими действиями законодательство РФ, регулирующее взаимоотношения сторон по поставке объемов газа. Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке. 

Заинтересованное лицо и третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Сельскохозяйственная фирма «Верлиока» с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо ФБУ «Краснодарский ЦСМ» в отзыве указало, что вывод управления о том, что ООО СХФ «Верлиока» предприняло все необходимые меры для своевременной аттестации методики измерений узла учета газа, не соответствуют действительности; акт пуска узла учета в эксплуатацию от 17.11.2017, установленного на объекта ООО СХФ «Верлиока», не может свидетельствовать о соответствии установленного узла учета ГОСТ Р 8.899-2015 «ГСИ. Измерение расхода и количества жидкостей и газов с помощью стандартных сужающих устройств. Аттестация методик измерений».

В составе суда произведена замена судьи Соловьевой М.В. на судью Ефимову О.Ю. в связи с пребыванием судьи Соловьевой М.В. в отпуске.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, третье лицо ФБУ «Краснодарский ЦСМ» явку не обеспечило, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель общества поддержал ходатайство об отложении судебного заседания по делу до рассмотрения дела № А32-9764/2018 по иску апеллянта к ООО СХФ «Верлиока» о взыскании задолженности за поставленный в спорный период газ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управлением по обращениям ООО СХФ «Верлиока» на действия ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» возбуждено дело № 70/2018. 

По итогам рассмотрения дела № 70/2018 Комиссией управления в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО СХФ «Верлиока» путем необоснованном прекращения 15.02.2018 поставки газа на объект - котельная теплиц, расположенная по адресу г. Сочи, п. Якорная щель, ул. Череповецкая, в нарушении требований Правил ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 № 1245. 

ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в срок до 01.10.2018, путем принятия мер по возобновлению поставки газа на объекте ООО СХФ «Верлиока». 

Также управлением принято решение о передаче материалов дела № 70/2018 по факту нарушения ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд. 

При принятии решения суд исходил из следующего. 

Как следует из материалов дела, между ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» и ООО СХФ «Верлиока» 29.09.2017 заключен договор поставки природного газа № 25-4-12713/18 для отопления тепличного комплекса с 1 января по 31 декабря 2018 года. 

В соответствии с пунктом 21 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. 

Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации. 

При неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором. 

Монтаж, эксплуатация и поверка средств измерений производятся в порядке, устанавливаемом законодательством Российской Федерации об обеспечении единства средств измерений (пункт 24 Правил поставки газа). 

Согласно статье 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства средств измерений» измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства средств измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений. 

Как следует из пункта 2.9 Правил учета газа измерение объема газа выполняются по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерения. 

С 01.01.2016 введен в действие ГОСТ Р8.899-2015, который устанавливает требования по проведению и оформлению результатов аттестации методики измерений, регламентированной в ГОСТ 8.586.5-2005 и реализованной с применением измерительных комплексов на базе стандартных - сужающих устройств по ГОСТ 8.586.5-2005. Сферой деятельности ГОСТ Р8.899-2015 является проведение Аттестации методики измерения перед вводом Измерительного комплекса в эксплуатацию и после реконструкции. Аттестацию после реконструкции проводят в части, затрагивающей изменяемые компоненты Измерительного комплекса (далее также ИК). 

Под реконструкцией измерительного комплекса понимается изменение количественных и/или качественных параметров Измерительного комплекса, оказывающих влияние на результаты и/или метрологические характеристики измерения расхода и количества среды. 

В соответствии с актом от 15.11.2017 № 395/1 на объекте ООО СХФ «Верлиока» установлено сужающее устройство, данный акт составлен и подписан представителем Поставщика газа, ООО СХФ «Верлиока» и представителем Газораспределительной организации АО «Сочигоргаз». 

В дальнейшем акт от 15.11.2017 № 395/1 об установке сужающего устройства и акт измерений внутреннего диаметра измерительного трубопровода от 07.05.2003 направлен в адрес ФБУ «Краснодарский ЦСМ» для прохождения Аттестации методики измерений в соответствии с ГОСТ 8.899-2015. 

При этом согласно Акту проверки узла учета газа (УУГ) на базе сужающего устройства (СУ) от 17.11.2017, составленному и подписанному с участием Поставщика газа и ООО СХФ «Верлиока», узел учета газа, установленный на Объекте ЮОО СХФ «Верлиока», принят в эксплуатацию, учет расхода газа произведен по ГиперФлоу - 3Пм. 

Также 17.11.2017 на Объект ООО СХФ «Верлиока» осуществлен пуск газа на установленное газовое оборудование на Объекте. 

В свою очередь, с момента пуска - 17.11.2017 газа на объект ООО СХФ «Верлиока» расчет за поставленный газ с указанного периода начал производится по мощности работающего газоиспользующего оборудования, установленного на Объекте, допущенного к эксплуатации АО «Газпром межрегионгаз Краснодар» и АО «Сочигоргаз».

В связи с чем, по состоянию на конец января 2018 у ООО «СХФ «Верлиока» сформировалась задолженность в сумме 13478396,89 руб. 

Ввиду возникновения задолженности в размере 13478396, 89 руб., в соответствии с пунктом 8 Правилами ограничения поставки газа, ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» направило в адрес ООО СХФ «Верлиока» уведомление от 19.01.2018 № 19.33- 05/85, в котором указано, что при непогашении задолженности в срок до 15.02.2018 отбор газа на объекты газопотребления должен быть полностью ограничен Потребителем самостоятельно в срок до 10-00 15.02.2018. В случае уклонения Потребителя от совершения действий по самостоятельному полному прекращению отбора газа в указанный срок, работы по полному принудительному ограничению подачи (поставки) и отбора газа будут производиться Поставщиком, посредством проведения мероприятий технического характера, начиная с 10-00 15.02.2018. 

Согласно акту от 15.02.2018, составленным и подписанным между Поставщиком газа, ООО СХФ «Верлиока» и АО «Сочигоргаз», 15.02.2018 в 10-30 произведено полное прекращение поставки газа на Объект. До настоящего времени поставка газа на Объект не возобновлена. 

Порядок ограничения подачи (поставки) и отбора газа юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям (далее - потребители) установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 № 1245 «О порядке ограничения подачи (поставки) и отбора газа, об изменении и признании утратившими силу некоторых актов правительства Российской Федерации». 

Согласно подпункту «е» пункта 2 Правил ограничения поставки газа основаниями для полного ограничения подачи (поставки) и отбора газа являются, в том числе полное или частичное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате поставляемого газа и (или) услуг по его транспортировке в установленный срок, допущенное потребителем более 3 раз в течение 12 месяцев. 

Поставщик не позднее чем за 10 рабочих дней до планируемой даты введения ограничения по основаниям, предусмотренным подпунктом "е" пункта 2 и подпунктом "г" пункта 3 настоящих Правил, обязан направить потребителю уведомление с указанием основания и даты введения в отношении него ограничения подачи (поставки) газа (пункт 8 Правил ограничения поставки газа). 

Исследовав доводы сторон, материалы, представленные в рамках дела № 70/2018, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что управлением сделан обоснованный вывод о том, что у ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» отсутствовали основания для прекращения 15.02.2018 поставки газа на Объект ООО СХФ «Верлиока». 

Так, расчет по мощности работающего газоиспользующего оборудования, установленного на Объекте ООО СХФ «Верлиока», произведен необоснованно, так как согласно Акту проверки узла учета газа (УУГ) на базе сужающего устройства (СУ) от 17.11.2017, составленному и подписанному с участием Поставщика газа и ООО СХФ «Верлиока», узел учета газа, установленный на Объекте ООО СХФ «Верлиока», принят в эксплуатацию, учет расхода газа производится по ГиперФлоу - 3Пм. 

Основанием для отказа в расчете по установленному узлу учету расхода газа ГиперФлоу - 3Пм, ввиду отсутствия аттестации методики установленного газового оборудования, произведенной юридическим лицом/индивидуальным предпринимателем, аккредитованным в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение аттестации методик (методов) измерений, в данном деле ФБУ «Краснодарский ЦСМ», которое ООО СХФ «Верлиока» выбрало самостоятельно, у поставщика газа с ноября 2017 года по март 2018 года включительно не имелось. 

Заключение о несоответствии методики измерений установленным метрологическим требованиям ФБУ «Краснодарский ЦСМ» сделано лишь 29.03.2018.

Довод ФБУ «Краснодарский ЦСМ» о том, что управлением сделан неверный вывод о том, что ООО СХФ «Верлиока» предприняло все необходимые меры для своевременной аттестации методики измерений узла учета газа, отклонен судом как необоснованный. 

Как видно из материалов дела, ООО СХФ «Верлиока» неоднократно принимало попытки по проведению ФБУ «Краснодарский ЦСМ» аттестации Узла учета газа на базе сужающего устройства ГиперФлоу-3Пм (письма от 27.01.2017 № 023, от 14.02.2017 № 044, от 30.03.2017 № 084, от 14.09.2017 № 272, от 01.11.2017 № 294). 

Так же из письменных пояснений, представленных ФБУ «Краснодарский ЦСМ», следует, что с 01.10.2016 согласно приказу Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16.11.2015 № 1813-ст, введен в действие национальный стандарт ГОСТ Р 8.899-2015 ГСИ «Изменение расхода количества жидкостей и газов с помощью стандартных сужающих устройств. Аттестация методик измерений». 

С момента введения в действие ГОСТ Р 8.899-2015 работы по аттестации узлов учета газа ФБУ «Краснодарский ЦСМ» не проводились, так как велись консультации с разработчиком ПО по порядку его применения и оформления пакета документов для дальнейшей регистрации методики измерений в Федеральном информационном фонде. Между ООО СХФ «Верлиока» и ФБУ «Краснодарский ЦСМ» был заключен договор от 14.11.2017 № 01-2304/МИ на проведение аттестации узла учета газа. Из пояснений ФБУ «Краснодарский ЦСМ» следует, что ООО СХФ «Верлиока» своевременно произвело оплату по договору. 

Изложенное свидетельствует о том, что ООО СХФ «Верлиока» предпринимались достаточные меры для аттестации узлов учета газа. 

ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» является поставщиком газа по договорам конечным потребителям в МО г. Сочи. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. 

ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» занимает доминирующее положение на рынке поставки газа конечным потребителям, в границах МО г. Сочи, с долей 100%. 

Согласно требованиям части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. 

С учетом вышеизложенного, суд считает, что управлением сделан обоснованный вывод о том, что ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар», злоупотребив своим доминирующим положением, необоснованно прекратило поставку газа на объект 15.02.2018, без учета длительного срока действия ГОСТ Р 8.899-2015 и неприменения к ООО СХФ «Верлиока» с момента начала его действия, а также непринятие к сведению действий ООО СХФ «Верлиока» по урегулированию взаимоотношений с ФБУ «Краснодарский ЦСМ» с начала 2017 года по проведению аттестации методики измерений установленного ИК на Объекте.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что до утверждения новой методики измерений оснований считать действующий прибор учета газа неисправным и применять Правила учета газа в части расчета потребления по максимальной мощности прибора у заявителя не имелось. 

Ha основании вышеизложенного, в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар», ущемляющих интересы ООО СХФ «Верлиока», обоснованно установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном прекращении 15.02.2018 поставки газа на Объект - котельная теплиц, расположенная по адресу г. Сочи, п. Якорная щель, ул. Череповецкая, в нарушении требований Правил ограничения поставки газа. 

Доводы общества о том, что управление вмешивается в гражданско-правовые отношения между обществом и ООО СХФ «Верлиока» отклонены судом первой инстанции как необоснованные, поскольку вопрос о размере задолженности управлением не рассматривался. 

Предметом рассмотрения являлась жалоба на прекращение поставки газа в связи с наличием задолженности. Решение принято в пределах предоставленных управлению полномочий. 

Спор о размере задолженности будет разрешен при рассмотрении дела № А32-9764/18. 

Поскольку предметом рассмотрения настоящего спора являются требования о признании недействительным решения от 13.06.2018 по делу № 4-70/2018 и предписания от 13.06.2018 № 4-70/2018, а предметом рассмотрения спора в рамках дела № А32-9764/18 являются требования апеллянта к ООО СХФ «Верлиока» о взыскании задолженности за поставленный в спорный период газ, т.е. спор о размере задолженности, судебная коллегия не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства по настоящему делу.

Установление факта нарушения обществом порядка ограничения поставки газа не зависит от установления размера задолженности по спорному договору. 

Другим доводам общества при рассмотрении дела № 70/2018 управлением дана надлежащая оценка и оснований для иных выводов у суда не имеется.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу № А32-31431/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийС.С. Филимонова

СудьиТ.Г. Гуденица

О.Ю. Ефимова