АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-3288/2021

город  Кемерово

22 февраля  2022  года

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля  2022  года

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля  2022  года

 

           Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Логиновой А.Е., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарем ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж», г. Новокузнецк (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Угольная компания Анжерская - Южная», п. Арсентьевка (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 10 190 997,60 руб. долга,

третье лицо:  ОАО «Кузбасский институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий»,

при участии в заседании: от истца - Веселая И.В., доверенность №03/22 от 10.01.2022, ФИО2, доверенность от 15.02.2022, от ответчика – ФИО3, доверенность от 06.12.2021,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» (истец, ООО «КузбассСтройМонтаж») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Угольная компания Анжерская - Южная» (ответчик, ООО «Угольная компания Анжерская - Южная») о взыскании 10 190 997,60 руб. задолженности за выполненные дополнительные работы по договору подряда  № 03/12/20/2018-СП от 03.12.2019, в том числе монтажные работы, работы по усилению крепи с бетонированием выработок за опорными кольцами, работы по устройству водоотлива, общешахтные расходы в соответствии с согласованными ОАО «Кузбасский институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий» нормами, расходы за проживание, расходы на выплату вахтовых надбавок, расходы по оплате перевозки рабочих. Указанные работы были предъявлены к приемке ответчику на основании дополнительного соглашения №7 к договору подряда  № 03/12/20/2018-СП от 03.12.2019 и локальных сметных расчетов № 14-ОШР, №15, №16, №17, №24, односторонних актов формы КС-2. Однако ООО «Угольная компания Анжерская - Южная» не были приняты, дополнительное соглашение №7 и локальные сметные расчеты не были согласованы со стороны ООО «Угольная компания Анжерская - Южная». Исковые требования основаны на нормах статей 309, 310, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате работ по договору.

Определением суда от 27.10.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Кузбасский институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий» (ОАО «Кузбассгипрошахт»).

Ответчик исковые требования отклонил по мотивам, изложенным в отзыве. Все дополнительные работы согласованы в дополнительных соглашениях №2, №3, №5 к договору подряда  № 03/12/20/2018-СП от 03.12.2019, приняты ответчиком и полностью оплачены. По мнению ООО «Угольная компания Анжерская - Южная», в иске необходимо отказать, поскольку оплата дополнительных работ, предъявленных истцом к приемке на основании дополнительного соглашения №7 и соответствующих смет к нему, не предусмотрена договорными и нормативными положениями, ООО «Угольная компания Анжерская - Южная» не согласованы данные работы. Общешахтные расходы в полном объеме являются затратами Заказчика, что следует из письма №204-Ц от 29.03.2021г. Проект Дополнительного соглашения №7 на монтажные работы, работы по водоотливу и бетонированию участков за опорными кольцами, сметы №15, №16, №17, №18, сводная таблица Заказчиком не были согласованы и утверждены. Кроме того, истцом не была представлена исполнительная и иная документация на указанные дополнительные работы. 

Определением  Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2021 по делу              № А27-3288/2021 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», экспертам ФИО4, ФИО5. 

27.09.2021 в материалы дела поступило заключение экспертов №69 от 23.09.2021 (том 5). 

ОАО «Кузбассгипрошахт» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, уведомлено надлежащим образом. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 15.02.2022 года истец поддержал ходатайство о назначении и проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы предложено поручить АО ВНИМИ, г. Санкт-Петербург.

Основанием для такого ходатайства истца послужили, по его мнению, неполнота, недостоверность и недостаточная ясность выводов в ранее проведенной экспертизе,  сомнения в объективности выводов.  Ответчик против удовлетворения заявленного ходатайства возражал. 

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту. 

При этом, проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. 

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, выявлении неточности в ответах на поставленные вопросы или отсутствие таковых. 

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. 

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.  В соответствии положениями статьи 8 названного Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. 

Названные положения в силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ также распространяются на деятельность негосударственных экспертов. 

Определением  Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2021 по делу              № А27-3288/2021 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», экспертам ФИО4, ФИО5  27.09.2021 в материалы дела поступило заключение экспертов №69 от 23.09.2021. Судом установлено, экспертное заключение является полным, противоречивых выводов не содержит.  Доводы, изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы в качестве обоснования необходимости назначения повторной экспертизы, сводятся к несогласию истца с выводами экспертного заключения, что не может свидетельствовать о недостоверности экспертного заключения и не является основанием для назначения повторной экспертизы по делу. 

Изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводы заявителя, сами по себе не свидетельствуют о наличии в экспертном заключении противоречий, неясностей и не вызывают сомнений в его обоснованности. Заключение содержит ответы на поставленные вопросы, выполнено с достаточной степенью полноты и достоверности, экспертное заключение подписано экспертами, имеется расписка о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

При этом возражения ООО «КузбассСтройМонтаж» по существу выводов экспертов не являются безусловным основанием для назначения повторной экспертизы. 

По смыслу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу. При таких обстоятельствах ходатайство ООО «КузбассСтройМонтаж» о проведении повторной экспертизы по делу подлежит отклонению. 

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора.

03.12.2018 г. между ООО «КузбассСтройМонтаж» (Подрядчик) и ООО «УК Анжерская-Южная» (Заказчик) был заключен договор подряда №03/12/2018-СП (Договор), по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Заказчика строительно-монтажные работы, в соответствии с проектной документацией «Реконструкция шахты «Анжерская-Южная» при отработке пласта XXVII Березово-Бирюлинского каменноугольного месторождения» и рабочей документацией по строительству устьев южных наклонных конвейерного и вентиляционного стволов шахты «Анжерская-Южная», выполненных институтом «Кузбассгипрошахт», и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить его в соответствии с условиями договора (п. 1.1).

Конкретный вид и объем работ указаны в локальных сметах №1, №2, №3, которые являются неотъемлемой частью договора (Приложение №3, 4, 5).

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что в ходе выполнения работ подрядчик вправе использовать как свои материалы, так и материалы заказчика. 

Стоимость работ с материалами подрядчика в текущих ценах определена в сводной таблице стоимости работ (Приложение №1) и составляет на момент подписания договора 185 000 000 руб. Кроме того, оплате подлежит НДС: до 31.12.2018 в размере 18%, с 01.01.2019 в размере 20 % (п. 2.1 договора).

В соответствии с Приложением №1, Сводная таблица стоимости, вид работ и сметная стоимость составляет 222 000 000 руб. (с НДС).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что окончательная стоимость работ определяется по завершенным этапам за фактически выполненные работы, на основании утвержденных заказчиком смет, стоимости всех подписанных сторонами актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3, в соответствии с базисно-индексным методом, разработанным ГАУ НЦЦС Кемеровской области, и составляет сумму, не превышающую сумму договора (п.2.1).

В случае необходимости проведения дополнительных работ, стороны заключают дополнительное соглашение, в котором предусматривают виды, объема, стоимость, сроки, тип и качество применяемых материалов  при выполнении работ (п. 2.3 договора).

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон, оплачиваются подрядчиком за свой счет, за исключением случаев, если они вызваны выполнением заказчиком своих обязательств или обстоятельствами непреодолимой силы (п. 2.4 договора).

В соответствии с пунктом 2.5 договора оплата за выполненный этап работ производится заказчиком на основании подписанных заказчиком без замечаний актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и счетов фактур в течение 15 дней с даты получения заказчиком счет-фактуры.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 3 договора: начало работ – 15.12.2018, окончание работ – 30.05.2019. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (Приложение №6). Изменение сроков выполнения работ оговаривается в дополнительных соглашениях к договору.

Порядок сдачи и приемки работ определен в разделе 8 договора.

Дополнительным соглашением №1 от 01.03.2019, заключенным между сторонами, определены конкретные виды и объем работ в соответствующих локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью соглашения. Внесены изменения: вместо индексов текущего месяца выполнения работ и приобретения материалов по Сборнику ценообразования, согласовано применять индексы января 2019 года до завершения строительства. Срок окончания работ установлен – 20.06.2019.

В соответствии с дополнительным соглашением №2 от 15.03.2019 стороны согласовали выполнение дополнительных работ согласно локальному сметному расчету №7. Стоимость дополнительных работ определена в сумме 4 176  867 руб., а также НДС – 835373,40 руб. Стоимость работ с материалами подрядчика (п. 2.1 Договора) в текущих ценах составляет 189 176 868 руб. Кроме того, НДС в размере 37 835 373,60 руб.

Судом установлено и подтверждено сторонами, что 14.02.2019 г. между Заказчиком и Подрядчиком было заключено Дополнительное соглашение № 3 (том 1 л.д.75-83), в котором стороны согласовали дополнительные работы, вид и объем которых указаны в смете 4702(2)-7КИ (проведение 6 метров южного наклонного конвейерного ствола). Согласованная цена на основании локального сметного расчета 4702(2)-7КИ  за проведение 6 метров южного наклонного конвейерного ствола составила 7 145 133,60 рублей (с НДС).

19.03.2019 письмом №32-51/556 от ОАО «Кузбассгипрошахт» ответило ООО «Угольная компания Анжерская - Южная», что в локальных сметных расчетах №4702(3)-4КИ/14.3 и №4702(3)-6КИ/14.3 на общестроительные работы «Устье южного наклонного конвейерного и вентиляционного ствола. Участки 1,2» объемы участка №1 включают работы по строительству опорного венца. Данные работы выполняются на поверхности в разработанном котловане и применение сборника  ТЕР-35 «Горнопроходческие работы» не обосновано. Разработка грунта при сооружении опорного венца и устьев учтена в локальных сметах №4702 (2)-1/14.3 и №4702 (2)-17/14.3.

На основании дополнительного соглашения №4 от 19.06.2019 срок окончания работ определен сторонами 31.08.2019. Календарные  сроки на каждый вид работ согласованы сторонами в Графике производства работ (приложение №1 к настоящему дополнительному соглашению).

28.06.2019 г. сторонами было согласовано и подписано Дополнительное соглашение №5 (том 1 л.д. 87-92), вид и объемы работ указаны в Локальном сметном расчете №18  к Дополнительному соглашению №5 (проведение южного наклонного вентиляционного ствола 1,7 метра). Согласованная цена за проведение 1,7 метра южного наклонного вентиляционного ствола составила 1 370 428,80 рублей (с НДС).

В соответствии с дополнительным соглашением №6 от 30.09.2019 внесены изменения в порядок формирования стоимости (Приложение №2 к договору) – п. 7 изложен в следующей редакции: прочие работы и затраты – зимнее удорожание – 6,3%х0,9; перевозка  рабочих – 2,5% от СМР (без учета стоимости оборудования), временные затраты и сооружения 2% с предоставлением ПОС, ППР, сметы, утвержденной заказчиком.

Общая стоимость работ, принятых заказчиком по договору, составила 228616742,41 руб., что следует из актов сверки сторон по состоянию на 14.02.2022, справок формы КС-3 (представлены в электронном виде 14.02.2022).  

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ от 31.07.2019 N 30 на сумму 7145133,60 руб. с учетом корректировки (том 3 л.д.55-58), от 31.08.2019 N 64 на сумму 1370428,80 руб. (том 3 л.д. 61-63). Факт выполнения работ по указанным актам, а также их оплата, сторонами не оспариваются.

Объем работ по дополнительным соглашениям №3 и №5, указанный в актах от 31.07.2019 N 30, от 31.08.2019 N 64, истец оспорил. 09.10.2019 г. ООО «КузбассСтройМонтаж» в адрес ООО «УК Анжерская-Южная» было направлено письмо с приложением подписанных в одностороннем порядке проекта Дополнительного соглашения №7, а также смет и актов выполненных работ, справки формы КС-3, сводной таблицы стоимости (том 2 л.д. 20-51), на дополнительные работы:

- по монтажу, демонтажу водоотлива (ЛСР № 16,17), 

- по дополнительной бетонировке участков за опорными кольцами южных вентиляционного и конвейерного стволов (ЛСР №15),

- по проведению и креплению Южного вентиляционного ствола (ЛСР №24),

- затраты на перевозку рабочих и проживание.

Не получив добровольного удовлетворения требований, ООО «КузбассСтройМонтаж» обратилось в арбитражный суд, предварительно направив в адрес ответчика претензию №800 от 07.12.2020.

Оценив в совокупности письменные доказательства, заключение экспертов, доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, руководствуясь нормами статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), суд не находит оснований для удовлетворения иска в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Все работы, затраты, условия их выполнения, а также расценки в сметах по дополнительным соглашениям №3 и №5 к договору подряда № 03/12/2018-СП от 03.12.2018 г., были согласованы с заказчиком. Более того в дополнительных соглашениях №3 и №5 к договору подряда № 03/12/2018-СП от 03.12.2018 г. была согласована твердая цена, включающая все расходы на строительно-монтажные работы.

На основании п. 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», экспертам ФИО4, ФИО5. 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Необходимо ли было выполнение работ в рамках договора подряда №03/12/2018-сп от 03.12.2018, предусмотренных в локальных сметах №15, №16, №17, №24, №14-ОШР? 

2. Выполнялись ли фактически работы, указанные в актах выполненных работ №60, №84, №85, №86, №87, №88 от 01.10.2020? Если выполнялись, то какова стоимость данных работ, в соответствии с установленными строительными нормами и правилами? 

3. Действовали ли на момент составления локальных смет к договору подряда №03/12/2018-сп от 03.12.2018 и дополнительным соглашениям №3 от 14.02.2019, №5 от 28.06.2019, на момент выполнения данных работ расценки, предусмотренные ТЭР 81-02-35- 2001 по Кемеровской области-Кузбассу? 

Экспертами в заключении №69 от 23.09.2021 сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу указано, что работы, предусмотренные в локальных сметах N15, N16, N17, N 24, N14-ОШР не являются дополнительными к работам, предусмотренным договором и локальными сметными расчетами к договору, и подписанным дополнительным соглашениям.  Необходимость выполнения того или иного вида работ определяется рабочей документацией (проектной документацией), а не локальными сметами (локальными сметными расчетами).  Работы, указанные в локальных сметных расчетах N15, N16, N17, N 24, N14-ОШР не подтверждены рабочей (проектной), исполнительной документацией, следовательно, выполнение данных работ не требовалось;

- по второму вопросу эксперты пришли к выводу, что работы, указанные в актах № 84 и №88 выполнены и оплачены по актам  №30 от 31.05.2019 и №64 от 31.08.2019. Работы по актам выполненных работ N 60, N 86, N 87 от 01.10.2020 не могут является основанием для оплаты работ, так как выполнение данных работ не подтверждается рабочей (проектной), исполнительной документацией. Акт №85 не содержит сведений о выполняемых работах, а содержит сведения по аренде жилья, стоимости перевозки рабочих и вахтовой надбавке, которые не могут быть подтверждены в рамках проведения данной экспертизы;

- по третьему вопросу эксперты указали, что на момент составления локальных смет к договору подряда N 03/12/2018-сп от 03.12.2018 и дополнительных соглашений N 3 от 14.02.2019, N 5 от 28.06.2019, на момент выполнения данных работ расценки, предусмотренные ТЭР 81-02-35-2001 по Кемеровской области-Кузбассу не действовали, а, следовательно, не могли подлежать применению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК  РФ).

Проанализировав представленное суду заключение судебной экспертизы, с учетом пояснений экспертов, данных в ходе судебного заседания 22.11.2021, суд пришел к выводу о том, что заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, включает обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством. Квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела документами.

Эксперты ФИО4, ФИО5 предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. 

Согласно статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. Использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается. 

Ввиду отсутствия доказательств нарушения экспертами требований действующего законодательства, отсутствия в экспертном заключении противоречий и неясных суждений, суд принимает экспертное заключение, как надлежащее доказательство по делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивает его наряду с иными доказательствами в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, как и доказательств, свидетельствующих о выполнении работ в соответствии с дополнительным соглашением №7, указанных в односторонних актах выполненных работ №60, №84, №85, №86, №87, №88 от 01.10.2020, в материалы дела истцом не представлено. Возражения истца относительно заключения экспертизы фактически сводятся к несогласию с выводами экспертов по существу.

В материалы дела от ООО «НИИСЭ» поступили ответы (том 7 л.д. 14-18), в которых эксперты отвечают на вопрос истца: возможно ли применение сборника ТЕР-35 «Горнопроходческие работы. Территориальные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы» сметно-нормативной базы ТЕР - 2009 г. для Кемеровской области, числящейся в Федеральном реестре сметных нормативов под №47 после публикации приказа Министерства регионального развития РФ за №434 от 11.10.2013 «О признании утратившими силу отдельных приказов Министерства регионального развития Российской Федерации», для определения стоимости строительства (работ) по договору. 

Эксперты поясняют, что сметная стоимость строительства определяется на основании действующих сборников единичных расценок, в том числе их отдельных составляющих: цен на материалы, изделия, конструкции и оборудование, применяемые в строительстве и расценок на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств, составленных в базисном уровне цен (по состоянию на 01.01.2000), с применением базисно-индексного метода, предусматривающего пересчет стоимости строительства объектов капитального строительства из базисного в текущий уровень цен с применением индексов изменения сметной стоимости строительства (далее – Индексы). Индексы разрабатываются к действующим единичным расценкам, в соответствии с положениями Методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства, утвержденной приказом Минстроя России от 05.06.2019 № 326/пр, с использованием данных Учреждения, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации за предыдущий квартал с учетом прогнозного показателя инфляции, установленного Минэкономразвития России и сообщаются ежеквартально письмами Минстроя России, которые включаются в ФРСН и публикуются в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальных сайтах Минстроя России (www.minstroyrf.ru) в разделе «Ценообразование» и федеральной государственной информационной системы ценообразования в строительстве (ФГИС ЦС) (www.fgiscs.minstroyrf.ru).

На основании данных, полученных из Минстроя России, действующими территориальными сметными нормативами, предусмотренными для применения на территории Кемеровской области, к которым разрабатываются индексы утверждены приказом Минстроя России от 21.09.2015 № 675/пр (в редакции приказов Минстроя России от 28.02.2017 № 514/пр, 515/пр, 516/пр, 517/пр, 518/пр, 519/пр, 520/пр, 521/пр) и внесены в Федеральный реестр 22.09.2015 и 28.02.2017 под регистрационными номерами № 253, 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677, 678 соответственно.

Данные, полученные из Минстроя России, полностью подтверждают сделанный экспертами вывод о невозможности применения сборника ТЕР-35 «Горнопроходческие работы. Территориальные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы» сметно-нормативной базы ТЕР - 2009 г. для Кемеровской области при определении стоимости строительства, так как данный сборник является недействующим.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по договору, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как извинительный, позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и экспертного заключения, работы, указанные в локальных сметных расчетах N15, N16, N17, N 24, N14-ОШР не подтверждены рабочей (проектной), исполнительной документацией.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Из содержания заключенного между сторонами договора и Дополнительных соглашений №3 и №5 к нему следует, что сторонами была согласована твердая стоимость работ, в том числе дополнительных. По  условиям пунктов 2 Дополнительных соглашений №3 и №5 к договору подряда №03/12/2018-СП стороны согласовали конкретный вид и объем дополнительных горных работ с отсылкой на локальные сметные расчеты, являющиеся приложениями к данным дополнительным соглашениям, и утвердили твердую сумму данных работ (п.3 Дополнительных соглашений).

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (пункт 1), а изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2).

Таким образом, если договор содержит условие о твердой цене, включающей все расходы на строительство объекта, то закрепленная в договоре стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами исполнителя на выполнение конкретных работ. 

При этом работы по выставленным заказчику актам формы КС-2 № 84 и №88 от 01.10.2020 по расценкам в локальных сметных расчетах, в соответствии с условиями заключенного договора, полностью оплачены заказчиком по актам формы КС-2 №30 от 31.05.2019 и №64 от 31.08.2019. Работы, предъявленные истцом к приемке по актам выполненных работ № 60, № 86, № 87 от 01.10.2020, не могут является основанием для оплаты работ, так как выполнение данных работ не подтверждается рабочей (проектной), исполнительной документацией.

Пунктом 14.4 договора подряда №03/12/2018-СП предусмотрено, что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения. 

Данное правило применимо к изменению твердой цены договора, являющейся существенным его условием. Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости договора.

По существу, истец под дополнительными работами называет услуги, входящие в предмет договора, учтенные в локальных сметах и оплаченные ответчиком в полном объеме, а не какие-либо иные, не предусмотренные договором.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что у истца отсутствует право требовать оплаты выполненных объемов работ в большем размере, а значит, и основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца. Государственная пошлина в сумме 73 955 руб., в уплате которой истцу предоставлялась отсрочка при принятии искового заявления к производству, подлежит взысканию с истца  в доход федерального бюджета.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами.

По результатам судебного разбирательства расходы за проведение судебной экспертизы распределяются между лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

ООО «Кузбасстроймонтаж» внесло на депозитный счет арбитражного суда               150 000 руб. (платежное поручение №821 от  13.05.2021, том 3 л.д.81). ООО «Угольная компания Анжерская - Южная» внесло на депозитный счет арбитражного суда  480 000 руб. (платежное поручение №3964 от  26.07.2021, том 4 л.д.8).

Из поступивших от экспертной организации документов следует, что стоимость проведенной судебной экспертизы составила 630000 руб. (счет № 66  от 23.09.2021, том 4 л.д.43). Определением суда от 14.01.2022 с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» перечислено 630000 руб. Поскольку исковые требования оставлены без удовлетворения, с ООО «Кузбасстроймонтаж» в пользу ООО «Угольная компания Анжерская - Южная» подлежат взысканию 480 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж», г. Новокузнецк (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Угольная компания Анжерская - Южная», п. Арсентьевка (ИНН 

<

***>) 480 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж», г. Новокузнецк (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 73 955 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение месяца со дня его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                       А.Е. Логинова