ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-115787/23-146-930

город Москва

19 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2024 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО «РЖД»: ФИО1 (дов. от 30.11.2022 г.); 

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «Вертикаль»: не явились, извещены;

рассмотрев 16 января 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2023 г.,

по делу № А40-115787/23-146-930

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль»,

УСТАНОВИЛ:

27 апреля 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее - ООО «Вертикаль», третье лицо) на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса цехов депо БМЗ вагонного хозяйства Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (номер извещения 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение № 223ФЗ-160/23 о признании жалобы ООО «Вертикаль» обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика - ОАО «РЖД» признаны нарушения части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям Закона о закупках передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы дела от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 27 апреля 2023 г. выдано предписание № 223ФЗ-160/23, в соответствии с которым заказчику, оператору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственностью «РСТ-тендер» (далее - ООО «РСТ-тендер», оператор электронной площадки) предписано отменить протокол подведения итогов от 14 апреля 2023 г. № 674, протокол рассмотрения и оценки вторых частей конкурсных заявок, поданных на участие в закупке от 14 апреля 2023 г. № 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23 (далее - протоколы), а также уведомить участника конкурса об отмене протоколов (пункт 1 предписания); назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, дату подведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора информацию о новой дате рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, дате подведения итогов конкурса в соответствии с Законом о закупках, с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23 (пункт 2 предписания); продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке заказчика, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23 (пункт 3 предписания); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 4 предписания).

Пунктом 5 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 27 апреля 2023 г. № 223ФЗ-160/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Вертикаль».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений Закона о закупках.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ОАО «РЖД» с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители ФАС России и ООО «Вертикаль» в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ОАО «РЖД», суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку заявка ООО «Вертикаль» правомерно признана заказчиком несоответствующей требованиям конкурсной документации, в связи с предоставлением последним в составе заявки независимой банковской гарантии с истекшим сроком действия.

Судами установлено, что ранее в рамках данной закупки ФАС России было принято решение от 22 марта 2023 г. № 223ФЗ-76/2023 о признании жалобы ООО «СпецСтройПроект» обоснованной на положения документации в части, касающейся критерия оценки заявок - «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» и выдано предписание, которым на заказчика возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии); вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе (при наличии); внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 22 марта 2023 г. № 223ФЗ-76/2023; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, новую дату рассмотрения первых и вторых частей заявок поданных на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора электронной площадки указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке и решения от 22 марта 2023 г. № 223ФЗ-76/2023 и продолжить проведения конкурса в соответствии с Законом о закупках, 

Указанное предписание было исполнено заказчиком в полном объеме, в том числе возвращены заявки участников, поданные на участие в конкурсе, а также назначена новая дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

ООО «Вертикаль» повторно подана возвращенная в соответствии с предписанием ФАС России от 22 марта 2023 г. № 223ФЗ-76/2023 заявка на участие в конкурсе.

В соответствии с пунктом 3.9.1 конкурсной документации заявки на участие в конкурсе рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в конкурсной документации, на основании представленных в составе конкурсных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных конкурсной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет. 

Пунктом 3.19.1 конкурсной документации установлено, что обеспечение конкурсной заявки может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе осуществляется участником конкурса. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

Обеспечение заявки предоставляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.17.7 конкурсной документации, до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 3.17.7.4 конкурсной документации во второй части конкурсной заявки должны быть представлены, в том числе документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки (если в извещении и конкурсной документации содержится данное требование и участником выбран способ обеспечения в виде независимой гарантии) - независимая гарантия или ее копия. Документ должен быть сканирован с оригинала.

Подпунктом «в» пункта 3.19.6.3 конкурсной документации установлено, что независимая гарантия должна содержать, в том числе указание на срок действия независимой гарантии, который не может составлять менее 1 (одного) месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Участник конкурса не допускается к участию в конкурсе, в том числе в связи с непредставлением определенных конкурсной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности (пункт 3.9.4.1 конкурсной документации).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок, поступивших на участие в конкурсе от 14 апреля 2023 г. № 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23 заказчиком принято решение о признании заявки ООО «Вертикаль» не соответствующей требованиям пункта 3.9.4.1 конкурсной документации в связи с непредставлением документа, предусмотренного пунктом 3.17.7.4 конкурсной документации, а именно: в составе заявки на участие в закупке ООО «Вертикаль» представлена независимая гарантия от 15 февраля 2023 г. № 0ВТВ5Х, выданная АО «Альфа-Банк», со сроком действия по 16 марта 2023 г. включительно.

Таким образом, заказчик, руководствуясь требованиями конкурсной документации, Положением о закупке, правомерно отклонил заявку ООО «Вертикаль», поскольку на момент подачи заявки у него отсутствовала действующая независимая гарантия.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о неправомерном отклонении заявки ООО «Вертикаль», полагая, что заказчик обязан был применить пункта 3.17.9 конкурсной документации, согласно которому продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется в случае переноса окончательной даты подачи заявок, суды указали на то, что данный пункт применяется в случае, если имело место неизменность (непрерывность) проводимой закупки, т.е. не было факта повторного опубликования документации и возврата всех заявок, в то время как заказчик, исполняя предписание от 22 марта 2023 г. № 223ФЗ-76/2023, не переносил дату окончания подачи заявок на более поздний срок, а фактически опубликовал документацию заново (вернул ранее поданные заявки участникам конкурса и назначил новую дату окончания подачи заявок (согласно пункту 11 извещения дата окончания срока подачи заявок 20 марта 2023 г. в 10:30).

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2023 г. по делу № А40-115787/23-146-930 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО3

СудьиР.Р.Латыпова

Е.Е.Шевченко