ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-6422/2019

Дело № А40-219488/18

г. Москва

19 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Экопол»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-219488/2018, принятое судьей Поляковой А.Б

по заявлению ООО «Экопол»

к ФАС России

третье лицо: Комитет по тарифам и ценам Курской области

о признании незаконным предписания от 06.09.2018г. № СП/71314/18

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по доверенности от 26.10.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности 20.11.2018, ФИО6 по доверенности от 14.11.2018;

от третьего лица:

ФИО7 по доверенности от 12.10.2018; 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЭКОПОЛ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы России от 06.09.2018 г. № СП/ 71314/18. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение  оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал свою правовую позицию.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что в ходе анализа материалов тарифного дела ООО «Экопол» 2018 года на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами ФАС России был выявлен ряд нарушений норм действующего законодательства Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, что, в свою очередь, повлекло установление тарифа в размере превышающем экономически обоснованный уровень, что послужило основанием для выдачи оспариваемого в рамках настоящего дела предписания ФАС России от 06.09.2018 г. № СП/ 71314/18.

Так, заявитель выражает несогласие с принятым ФАС России предписанием, а также решением суда первой инстанции, которым подтверждена законность указанного предписания антимонопольного органа, в части учета расходов по отдельным статьям затрат, а именно: «Налог на прибыль», «Арендная плата и лизинг», «Плата за негативное воздействие на окружающую среду» и «Расчетная предпринимательская прибыль».

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

«Налог на прибыль».

В соответствии с пунктом 39 Основ ценообразования области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484 (далее - Основы ценообразования № 484), расчетная предпринимательская прибыль регулируемой организации определяется в размере 5 процентов включаемых в необходимую валовую выручку на очередной период регулирования расходов, указанных в подпунктах «а» - «з» и «л» пункта 29 Основ ценообразования № 484.

Расходы по уплате налогов предусмотрены подпунктом «ж» пункта 29 Основ ценообразования № 484.

Из указанного следует, что налог на прибыль входит в состав расчетной базы по определению расчетной предпринимательской прибыли, в связи с чем, методология определения Комитетом налога на прибыль от расчетной предпринимательской прибыли некорректна.

В оспариваемом предписании ФАС России отмечает, что в информационном письме ФАС России от 27.07.2018 № ВК/58887/18 изложена данная позиция, где также указано, что компенсация расходов на уплату налога на прибыль в отношении расчетной предпринимательской прибыли осуществляется за счет регулируемой организации, несущей бремя налогоплательщика в соответствии с нормами налогового законодательства Российской Федерации, и не включается в состав расходов, учитываемых при установлении (корректировке) тарифов.

Налог на прибыль является обязательным расходом организации, предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации (далее — НК РФ), при этом уплата налога на прибыль в налоговый орган осуществляется исходя из фактически сложившегося показателя «Прибыль до налогообложения» по фактическим результатам финансовой деятельности регулируемой организации, как правило не соответствует учтённой величине налога на прибыль при формировании необходимой валовой выручки.

Таким образом, руководствуясь пунктом 11 Основ ценообразования № 484, которым установлено, что в случае если регулируемая организация в течение истекшего периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования тарифов при установлении тарифов, такие расходы учитываются в соответствии с методическими указаниями органом регулирования тарифов при установлении тарифов для такой регулируемой организации в полном объеме не позднее чем на третий годовой период регулирования, следующий за периодом регулирования, в котором указанные расходы (недополученные доходы) были подтверждены бухгалтерской и статистической отчетностью, Комитетом будет учтен подтвержденный, фактически уплаченный налог на прибыль ООО «ЭКОПОЛ» в будущих периодах регулирования согласно требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом, ФАС России не опровергает необходимость учета расходов по налогу на прибыль в необходимой валовой выручке регулируемой организации в плановом режиме, а лишь указывает на то, что действующим законодательством в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами учет налога на прибыль в плановом режиме предусмотрен от размера нормативной прибыли, которая не была установлена для ООО «ЭКОПОЛ».

«Арендная плата и лизинг».

В соответствии с пунктом 35 Основ ценообразования № 484 расходы на арендную плату и лизинговые платежи в отношении объектов, используемых для обработки, обезвреживания, захоронения твердых коммунальных отходов, определяются органом регулирования тарифов в размере, не превышающем экономически обоснованный размер такой платы, с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, при этом экономически обоснованный размер арендной платы или лизингового платежа за имущество, являющееся основными производственными фондами, определяется исходя из принципа возмещения арендодателю или лизингодателю амортизации, налогов на имущество, в том числе на землю, и других обязательных платежей собственника передаваемого в аренду или лизинг имущества, связанных с владением указанным имуществом.

Расходы на аренду земельного участка и автотранспорта принималась органом регулирования согласно договорам аренды.

Также в составе данной статьи затрат органом регулирования учтены расходы на лизинговые платежи по транспортным средствам согласно заключенным договорам финансовой аренды (лизинга).

При этом объекты транспортных средств (мусоровозы, погрузчики, самосвалы) не признаны органом регулирования в качестве основных производственных фондов, в связи с чем расходы по данным объектам принимались органом регулирования в расчёт тарифа на основании сумм заключенных договоров, без учета особенностей, предусмотренных пунктом 35 Основ ценообразования № 484.

Ввиду того, что спецтехника, в том числе мусоровозы, погрузчики, самосвалы участвует в непосредственном производственном процессе по обработке, обезвреживанию, захоронению твердых коммунальных отходов, при расчёте указанных затрат необходимо руководствоваться положениями, закрепленными в пункте 35 Основ ценообразования № 484, а именно исходя из принципа возмещения арендодателю амортизации, налогов на имущество, в том числе на землю, и других обязательных платежей собственника передаваемого в аренду имущества, связанных с владением указанным имуществом.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что спецтехника, в том числе мусоровозы, погрузчики, самосвалы используются Обществом в процессе сбора и транспортировки твердых коммунальных отходов, который, в свою очередь, является самостоятельным технологическим этапом оказания услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами, имеющий свои специфические особенности, не относящиеся к этапам обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов.

Однако процесс транспортировки твердых коммунальных отходов является неотъемлемым этапом деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами в рамках утверждения тарифа для регионального оператора. Обработку, обезвреживание и захоронение твердых коммунальных отходов невозможно осуществить без их транспортировки.

Вышесказанное подтверждается пунктом 1 статьи 257 НК РФ, где указано, что под основными средствами (основными производственными фондами) понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 100 000 рублей. 

Таким образом, чтобы выполнить работу по обработке, обезвреживанию и захоронению твердых коммунальных отходов необходимо осуществить эксплуатацию транспортных средств (мусоровозов, погрузчиков, самосвалов и т. п.).

Такие основные производственные фонды, как мусоровозы, погрузчики, самосвалы сохраняют свой статус основного производственного фонда в том числе в части этапов сбора и транспортирования твердых коммунальных отходов в рамках процесса обращения с твердыми коммунальными отходами.

Согласно пункту 90 Основ ценообразования № 484 необходимая валовая выручка регионального оператора определяется в соответствии с методическими указаниями как сумма необходимой валовой выручки организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, включая обработку твердых коммунальных отходов, в том числе собственная необходимая валовая выручка регионального оператора, относимая на такие виды деятельности, и расходов на транспортирование твердых коммунальных отходов.

Ввиду того, что у регулируемой организации отсутствует отдельный тариф на транспортирование твердых коммунальных отходов, а данный процесс является неотъемлемой частью процесса обращения с твердыми коммунальными отходами, состоящего из отдельных этапов, в составе единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, спецтехника, в том числе мусоровозы, погрузчики, самосвалы обоснованно признаны ФАС России в качестве основного производственного фонда.

В оспариваемом Предписании ФАС России целенаправленно указала на необходимость пересчета органом регулирования ремонтных расходов арендуемых транспортных средств ввиду недопущения образования у регулируемой организации убытков, поскольку данные расходы были учтены в договорах аренды и необходимы к уплате ООО «ЭКОПОЛ».

«Плата за негативное воздействие».

Согласно п. 43(1) Основ ценообразования № 484 расходы на плату за негативное воздействие на окружающую среду при размещении твердых коммунальных отходов определяются исходя из установленных Правительством Российской Федерации ставок платы за негативное воздействие на окружающую среду с учетом применяемых к ним коэффициентов и расчетного объема и (или) массы размещения твердых коммунальных отходов по классам опасности.

Распределение расчетного объема и (или) массы размещения твердых коммунальных отходов по классам опасности осуществляется в соответствии с территориальной схемой.

В силу п. 3.2 Конкурсной документации по отбору региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Курской области, утвержденной приказом Комитета жилищно-коммунального хозяйства и ТЭК Курской области от 18.08.2017 № 94 (в редакции от 25.08.2017) всего на территории Юго-Западной зоны деятельности регионального оператора образуется в среднем 344,4 тыс. т. твердых коммунальных отходов в год.

Согласно схеме потоков твердых коммунальных отходов на территории Курской области на период 2016-2020 гг., утвержденной приказом Комитета жилищно-коммунального хозяйства и ТЭК Курской области от 28.10.2016 № 122 «Об утверждении территориальной схемы обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, для Курской области», (Приложение № 5) твердые коммунальные отходы, образующиеся в Большесолдатском (8,6 тыс. т/год) и Суджанском (20,4 тыс. т/год) районах Курской области планируется направлять на размещение на полигон ТБО Суджанского района, Замостье, твердые коммунальные отходы, образующиеся в Рыльском районе (22,0 тыс. т/год) - на полигон ТБО в г. Рыльск.

В соответствии с территориальной схемой и конкурсной документацией предусмотрено, что с учетом исключения размещенных ТБО на полигоне г. Рыльск в размере 51 тыс. т./год из общего объема ТБО на территории Юго-Западной зоны в размере 344,4 тыс. т./год, 293,4 тыс.т твердых коммунальных отходов в год от прочих муниципальных образований Юго-Западной зоны деятельности регионального оператора будут направлены на обработку с дальнейшим захоронением хвостов на полигоне ТБО, Октябрьский р-н, Б.Долженково.

В этой связи, даже без учета потока отходов, уходящего на утилизацию после обработки и уменьшающего объем (массу) размещаемых твердых коммунальных отходов на полигоне, указанная величина (293,4 тыс.т/год) меньше утвержденных для ООО «ЭКОПОЛ» лимитов на размещение твердых коммунальных отходов (364,644 в год, и 212,709 тыс.т за 7 месяцев).

Управлением Росприроднадзора по Курской области приказом от 01.06.2018 № 212 утверждены нормативы образования отходов лимитов на их размещение для ООО «ЭКОПОЛ» (Документ № 0-16-18), на которые ссылается регулируемая организация, при этом ФАС России не представляется возможным определить на основании каких данных утверждался вышеупомянутый документ, и какие данные были представлены Заявителем в Управление Росприроднадзора по Курской области для утверждения нормативов.

Ввиду наличия несоответствий по объему размещаемых твердых коммунальных отходов, ФАС России предписал Комитету произвести пересчет платы за негативное воздействие ООО «ЭКОПОЛ» при размещении твердых коммунальных отходов, исходя из массы размещаемых твердых коммунальных отходов на объекте захоронения твердых коммунальных отходов, эксплуатируемом ООО «ЭКОПОЛ» на законном основании, предусмотренной территориальной схемой обращения с отходами Курской области от 28.10.2016 № 122 и конкурсной документацией по выбору регионального оператора от 18.08.2017 № 94, а также ставок платы за негативное воздействие на окружающую среду при размещении твердых коммунальных отходов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2018 № 758, в связи с чем действия ФАС России не противоречат требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

«Расчетная предпринимательская прибыль».

Ввиду наличия особенностей формирования единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, предусмотренными главой VI Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных приказом ФАС России от 21.11.2016 № 1638/16, ФАС России в информационном письме от 27.07.2018 № В К/5 8887/18 указывает на то, что расчетная предпринимательская прибыль регионального оператора определяется в размере 5 процентов от собственных расходов регионального оператора, за исключением:

- расходов на оплату выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями работ и (или) услуг, связанных с осуществлением деятельности по транспортированию твердых коммунальных отходов в соответствии с договорами, заключаемыми региональным оператором с операторами, осуществляющими транспортирование твердых коммунальных отходов;

- расходов на оказание комплексной услуги по обращению с твердыми отходами в случаях, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 № 881 «О проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами» для субъектов Российской Федерации - городов федерального значения.

Согласно абз. 3 пункта 10 Основ ценообразования № 484 повторный учет одних и тех же расходов, относимых на разные регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, при установлении тарифов не допускается.

Таким образом, в случае если в необходимой валовой выручке регионального  оператора содержатся расходы иных операторов, осуществляющих деятельность в области обращения с твердыми коммунальными отходами (а именно: обработку, обезвреживание, захоронение), то все расходы, которые несет региональный оператор по оплате услуг данных организаций, уже учтены в его едином тарифе по статье «Расходы на оплату услуг других операторов», в том числе учтена и расчетная предпринимательская прибыль иных операторов.

Следовательно, если при расчете единого тарифа регионального оператора произвести расчет расчетной предпринимательской прибыли с учетом расходов других операторов, осуществляющих деятельность в области обращения с твердыми коммунальными отходами, которые получают свою расчетную предпринимательскую прибыль по мере реализации региональным оператором своей услуги, тогда региональный оператор необоснованно получит излишнюю прибыль от деятельности, осуществляемой иными операторами в области обращения с твердыми коммунальными отходами. Как следствие, потребители услуг регионального оператора будут вынуждены «оплачивать» необоснованную прибыль, что нарушает принципы экономической обоснованности и соблюдения баланса интересов между потребителями и организациями.

Как верно указал суд первой инстанции, если при определении расчетной предпринимательской прибыли из расчетной базы не исключить вышеуказанные расходы, то ООО «ЭКОПОЛ» получит дополнительную прибыль (прибыль прочих организаций), не предусмотренную действующим тарифным законодательством в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение о ФАС России), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги).

Согласно п. 5 постановления Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 № 543, которым утверждено Положение о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов) (далее — Положение о государственном контроле), реализация указанного положения осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с подпунктами «б» и «г» указанного пункта Положения о государственном контроле государственный контроль (надзор) осуществляется в том числе посредством:

-анализа исполнения обязательных требований при исполнении полномочий органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок), а также мониторинга тарифов в сфере обращения с ТКО и принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации.;

-мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений. Следует отметить, что в соответствии с частью 10 статьи 24.9 Закона № 89-ФЗ

ФАС России осуществляет мониторинг тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами.

В связи с этим, руководствуясь подпунктом 5.3.2.3 Положения о ФАС России и подпунктами «а» и «д» пункта 30 Положения о государственном контроле, ФАС России выдать предписание органу регулирования с требованием устранить выявленные нарушения законодательства Российской Федерации в области обращения с твердыми коммунальными отходами.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Правил регулирования тарифов в сфере обращения твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484 (далее — Правила регулирования), тарифы устанавливаются органом регулирования до начала очередного периода регулирования, но не позднее 20 декабря года, предшествующего очередному периоду регулирования.

Тарифы вводятся в действие с начала очередного календарного года на срок не менее 12 месяцев. Действие настоящего пункта не распространяется на решения органов регулирования о приведении ранее принятых решений об установлении тарифов в соответствие с законодательством Российской Федерации.

Предписание ФАС России направлено на устранение нарушений законодательства Российской Федерации в области обращения с твердыми коммунальными отходами (пункт 2 резолютивной части).

Таким образом, довод о невозможности пересмотра предельного единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с ТКО по итогам выявления ФАС России нарушений законодательства несостоятелен.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и отклоняет доводы апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-219488/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Л.Г. Яковлева

Судьи:С.М. ФИО1

ФИО2