ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12714/2018

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2019 года

15АП-14501/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца – представитель не явился, извещен;

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 27.08.2018, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Коммунальщик" 

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2019                           о приостановлении производства по делу по делу № А32-12714/2018

по иску АО  "НЭСК"

к ответчику - АО "Коммунальщик"

о взыскании задолженности, пени

принятое в составе судьи Цатуряна Р.С.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (филиал «Анапаэнергосбыт») (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Коммунальщик» (далее – ответчик) о взыскании задолженности за электроэнергию, поставленную на общедомовые нужды МКД, расположенного по адресу: 

<

...> и МКД, расположенного по адресу: 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 30.09.2017 в размере 339 942 рублей 68 копеек, пени за период с 16.12.2017 по 31.01.2018 в размере 8 530 рублей 48 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины. 

Определением суда от 06.04.2018 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощённого производства без вызова сторон в соответствии со статьёй 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

29 мая 2018 года суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, удовлетворил ходатайство истца об изменении исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика стоимости электроэнергии, отпущенной сверх норматива потребления за электроэнергию на общедомовые нужды МКД по адресу: 

<

...> и МКД по адресу: 

<

...> за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в размере 179 271 рубля 48 копеек, стоимости электроэнергии, отпущенной на общедомовые нужды МКД по адресу: 

<

...> и МКД по адресу: 

<

...> за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 в размере 251 003 рублей 88 копеек, пеней за период с 16.12.2017 по 31.01.2018 в размере 8 530 рублей 48 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины

Протокольным определением суда от 25.09.2018 было удовлетворено ходатайство истца об изменении исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика стоимости электроэнергии, отпущенной сверх норматива потребления на общедомовые нужды МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в размере 179 271 рубля 48 копеек, стоимости электроэнергии, отпущенной сверх норматива потребления на общедомовые нужды МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 в размере 2 251 003 рублей 88 копеек, пеней за период с 16.12.2017 по 31.01.2018 в размере 8 824 рублей 64 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины. 

Протокольным определением суда от 22.11.2018 было удовлетворено ходатайство истца об изменении исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика стоимости электроэнергии, отпущенной на общедомовые нужды сверх норматива потребления МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в размере 149 761 рубля 48 копеек, стоимость электроэнергии, отпущенной на общедомовые нужды МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 в размере 245 310 рублей 52 копеек, пеней за период с 16.12.2017 по 31.01.2018 в размере 8 824 рублей 64 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины. 

Протокольным определением суда от10.01.2019 было удовлетворено ходатайство истца об изменении исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика задолженности за электроэнергию, отпущенную на общедомовые нужды МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 30.09.2017 в размере 395 077 рублей 68 копеек, пеней за период с 16.12.2017 по 31.03.2019 в размере 10 763 рублей 56 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины

Определением суда от 01.07.2019 назначена судебная экспертиза по делу № А32-12714/2018. Поручено проведение экспертизы эксперту общества с ограниченной ответственностью «СРВ Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ФИО3. Поставлен на разрешение эксперту вопрос: на основании имеющихся в материалах дела документов произвести расчет объема и стоимости поставленной электрической энергии на общедомовые нужды сверх установленного норматива потребления и в целях содержания общего имущества в МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 30.09.2017. Установлен срок для проведения экспертизы и предоставления в суд экспертного заключения равный 30 календарным дням с момента получения экспертами настоящего определения и материалов дела. Предварительная стоимость проведения экспертного исследования установлена в размере 200 000 рублей. Направлены материалы дела № А32-12714/2018 эксперту для проведения экспертизы. Предупрежден эксперт о предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Приостановлено производство по делу до истечения установленного судом срока проведения экспертизы

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность определения, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд незаконно в нарушение положений ст. 82 АПК РФ назначил экспертизу и незаконно приостановил производство по делу. Ходатайства о назначении экспертизы ни от одного лица, участвующего в деле, не поступало; согласие лиц, участвующих в деле (хотя бы одного лица), на проведение экспертизы не было. Напротив, и истец, и ответчик категорически возражали в судебном заседании 01.07.2019г. против проведения экспертизы, что зафиксировано в аудиозаписи судебного заседания 01.07.2019г. Предусмотренные ч.1 ст. 82 АПК РФ основания для назначения экспертизы по инициативе суда отсутствуют. Стороны не были проинформированы о кандидатуре эксперта и стоимости его услуг 200 000руб., что составляет 50% от суммы иска, а узнали эту информацию уже из определения от 01.07.2019г. Кроме того, заявитель указывает, что проведение экспертизы не требуется, так как суть спора сводится к решению правовых вопросов, а именно на кого (на Ресурсоснабжающую организацию, поставляющую электроэнергию напрямую жильцам, или на управляющую компанию) относятся убытки по сверхнормативному потреблению электроэнергии на общедомовые нужды (ОДН) в 2016г., признается ли оплата Ресурсоснабжающей организации напрямую жильцами электроэнергии на ОДН и сверхнормативного потребления электроэнергии на ОДН исполнением обязательства ответчика третьими лицами (ст.313 ГК РФ). Кроме того, расчет эксперта, сделанный на основании представленных истцом данных (показаний общедомовых и поквартирных приборов учета) не разрешит противоречий между сторонами в части определения объемов электроэнергии на ОДН и сверхнормативного потребления на ОДН, так как ответчик возражает не столько против методики (формулы) расчета истцом сумм, сколько против данных, на основании которых истец делает такой расчет, поскольку истец, четырежды уточняя исковые требования 29.05.18, 25.09.18, 22.11.18г., 10.01.19г., изменял сумму иска в результате изменения исходных данных (показаний приборов учета и нормативов потребления). Кроме того ответчиком представлен контррасчет с выявленными ошибками истца на 108 439, 6руб. связанными также с правовыми вопросами по определению общедомовой площади, а не с арифметическими действиями. Данных противоречий назначенная экспертиза не устранит.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 144 АПК РФ при назначении судебной экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу. 

В силу части 1 статьи 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Как разъяснено в пункте 17 Постановления № 23 АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ). Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Из приведенных разъяснений следует, что при оценке законности и обоснованности приостановления по делу по основанию пункта 1 статьи 144 АПК РФ проверке в апелляционном порядке подлежит как необходимость назначения экспертизы, так и соблюдение судом первой инстанции процессуального порядка ее назначения. 

Как следует из материалов дела, предмет заявленного иска образует требование о взыскании задолженности за электроэнергию, поставленную на общедомовые нужды МКД и пени, мотивированное возложением обязанности по уплате ОДН на управляющую компанию (согласно иска). 

При этом, четырежды уточняя исковые требования 29.05.18, 25.09.18, 22.11.18г., 10.01.19г., истец изменял сумму иска в результате изменения исходных данных (показаний приборов учета и нормативов потребления). 

Ответчиком, в свою очередь, представлен контррасчет, с выявленными ошибками истца на 108 439,6 руб. связанными также с вопросами по определению общедомовой площади.

Определением суда первой инстанции от 01.07.2019 по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «СРВ Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ФИО3, на разрешение которого поставлен вопрос: на основании имеющихся в материалах дела документов произвести расчет объема и стоимости поставленной электрической энергии на общедомовые нужды сверх установленного норматива потребления и в целях содержания общего имущества в МКД, расположенных по адресам: 

<

...>, 

<

...>, за период с 01.07.2016 по 30.09.2017.

Таким образом, суд первой инстанции поставил на разрешение эксперту правовой вопрос, фактически вызванный нераспределением судом бремени доказывания, обстоятельств, подлежащих исследованию, входящих в предмет доказывания, а также занимаемых сторонами позиций и представляемых в обоснование доказательств. Между тем данные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку влияют на определение размера задолженности.

Также, при оценке соблюдения судом первой инстанции процессуального порядка назначения судебной экспертизы, апелляционный суд установил следующее. 

В соответствии с частью 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств, что является необходимым для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с частью 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В обжалуемом определении суд первой инстанции указал, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов сбора объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, относится к компетенции суда, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований, конкретных обстоятельств дела и процессуального поведения участвующих в деле лиц, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Также, суд первой инстанции не принял во внимание следующее. 

В пункте 6 Постановления № 23 указано, что экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, но размер вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации) определяется судом по согласованию с участвующими в деле лицами.

В соответствии с пунктом 7 Постановления № 23 согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемому судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В соответствии с пунктом 22 Постановления № 23 до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Таким образом, размер вознаграждения эксперту подлежит определению судом по согласованию с экспертом и участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых суд назначает экспертизу. 

Как указано выше, предварительную стоимость проведения экспертного исследования определением установлена в размере 200 000 рублей.

Между тем, из материалов дела не следует, что указанный размер вознаграждения был согласован судом с истцом и ответчиком, в материалах дела отсутствует согласие сторон как на проведение экспертизы по делу в целом, так и на оплату вознаграждения эксперту в размере 200 000 руб. Суд учитывает, что и истец, и ответчик категорически возражали в судебном заседании 01.07.2019г. против проведения экспертизы.

При этом, судом признаются обоснованными доводы ответчика о том, что стороны не были проинформированы судом о кандидатуре эксперта и стоимости его услуг 200 000 руб., тогда как указанная сумма составляет 50% от суммы иска. Об указанном стороны узнали из определения суда от 01.07.2019г.

Данное действие свидетельствует о нарушении процессуального законодательства. 

Кроме того, неисполнение участвующим в деле лицом обязанности по внесению в депозит суда денежных сумм в установленном размере является основанием отказа в назначении судебной экспертизы; в этом случае суд рассматривает дела по имеющимся в нем доказательствам (абзац второй пункта 22 Постановления № 23). 

Неустановление судом срока внесения денежных средств в депозит суда при отсутствии предварительного согласования размера вознаграждения эксперту с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, означает, что при невнесении ими денежных средств в определенном судом размере на депозит суда оплата экспертизы будет произведена в порядке части 6 статьи 110 АПК РФ – путем взыскания в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения непосредственно с лиц, участвующих в деле.

Между тем, при таком подходе исключается учет воли участвующего в деле лица при определении размера вознаграждения эксперту, обязательность которого (учета воли) вытекает из процессуального требования определения размера вознаграждения по согласованию с участвующими в деле лицам, по ходатайству или с согласия которых назначена судебная экспертиза. 

Кроме того, из абзаца второго пункта 22 Постановления № 23 следует, что оплата экспертизы в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 АПК РФ, допускается только в случаях, когда дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В настоящем случае, поставив на разрешение эксперту вопрос о выполнении расчета объема и стоимости поставленной электрической энергии на ОДН, суд не учел, что имеющихся между сторонами противоречий заключение экспертизы не устранит, суть спора сводится к решению правовых вопросов по определению общедомовой площади, а также применению иных данных (показаний приборов учета, нормативов потребления) в целях рассмотрения иска о взыскании задолженности по ОДН. 

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 23 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Данное требование вытекает из сущности судебной экспертизы как формы использования в арбитражном процессе специальных знаний, что обусловливает требование назначения судебным экспертом лица, обладающего необходимой квалификацией для проведения экспертного исследования. 

Определением суда первой инстанции производство судебной экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «СРВ Групп» ФИО3, в отношении которого отсутствуют сведения о том, что он является государственным судебным экспертом, в определении отсутствуют сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемых должностях указанного лица. 

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.10.2018 по делу № А22-3856/2016, поскольку вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации) определяется судом по согласованию с участвующими в деле лицами, суд при выборе экспертной организации и размера стоимости проведения экспертизы должен учитывать финансовое состояние участвующих в деле, в том числе с целью минимизации размера судебных издержек.

Как уже было указано, суд не учел позицию лиц, участвующих в деле, проигнорировав отсутствие согласия сторон на проведение экспертизы, не проинформировав о предполагаемой стоимости экспертного исследования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом был нарушен определенный АПК РФ процессуальный порядок назначения судебной экспертизы, а экспертиза как основание приостановления производства по делу назначена не в соответствии с нормами процессуального законодательства.

Допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения порядка назначения судебной экспертизы исключают ее назначение в качестве основания приостановления производства по делу, в связи с чем, определение суда о приостановлении производства по делу подлежит отмене с направлением данного вопроса на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции с учетом требований полного и всестороннего исследования обстоятельств назначения судебной экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2019 о  приостановлении производства по делу по делу № А32-12714/2018 отменить.

Направить вопрос о приостановлении производства по делу                             №А32-12714/2018 в Арбитражный суд Краснодарского края на новое рассмотрение.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиО.А. Еремина

П.В. Шапкин