ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-11125/2018

г. Саратов

29 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена                       «29» января 2019 года

Полный текст постановления изготовлен                                «29» января 2019 года

  Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Котляровой А.Ф., Никольского С.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Волгоградэнерго» на решение  Арбитражного суда Волгоградской области от 19 октября 2018 года по делу № А12-11125/2018, (судья Суханова А.А.) по исковому заявлению публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Р-Волга» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности, по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Р- Волга» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к публичному акционерному обществу «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № ЮЛ №100285 от 10.02.2018г. недействительным. 

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Волгоградэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Волгоградэнерго» - ФИО2, по доверенности № 13-19 от 01.01.2019г., общества с ограниченной ответственностью «Р-Волга» - ФИО3, по доверенности № 2 от 25.08.2018, ФИО4, по доверенности № 2 от 28.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось к Обществу с ограниченной ответственностью «Р-Волга» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору № 2000533/17 от 30.10.2017г. в размере 50 000 руб.

            13.04.2018г. ответчиком через канцелярию суда заявлено встречное исковое заявление, согласно которому ответчик просил признать акт о неучтённом потреблении электроэнергии № ЮЛ №100285 от 10.02.2018г.  недействительным.

            Определением суда от 16.04.2018г. встречное исковое заявление оставлено без движения.

            16.04.2018г. от истца через канцелярию арбитражного суда  поступило ходатайство в порядке статьи 49 АПК РФ об уточнении суммы исковых требований, согласно которому, истец  просил взыскать с ответчика сумму задолженности по договору № 2000533/17 от 30.10.2017г. в размере 18 631 271,80 руб.

            В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции,  ООО «Р-Волга», в порядке положений ст. 49 АПК РФ, заявлено об отказе от встречных требований о признании акта о неучтенном потреблении энергии недействительным, истец по встречному иску ходатайствовал о прекращении производства по делу в указанной части.

            Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 октября 2018 года принят отказ Общества с ограниченной ответственностью «Р-Волга» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> 404130, 

<

...>, офис 2.5) от требований к  публичному акционерному обществу «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 400001, 

<

...>) о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № ЮЛ №100285 от 10.02.2018г.  недействительным, производство по делу в указанной части прекращено.

            Обществу с ограниченной ответственностью «Р-Волга» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> 404130, 

<

...>, офис 2.5) выдана справка на возврат из федерального бюджета 6 000 руб. уплаченной при подаче иска государственной пошлины.

            В удовлетворении требований публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>; 400001, 

<

...>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Р-Волга» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> 404130, 

<

...>, офис 2.5) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения №2000533/17 от 30.10.2017г. ,  в виде стоимости энергии, потребленной без учёта, за период январь  2018г., в сумме 18 631 271 руб. 80 коп.,  отказано.

            С публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>; 400001, 

<

...>) в доход федерального бюджета взыскано 10 000 руб. государственной пошлины.

           Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала «Волгоградэнерго» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым  удовлетворить исковые требования в полном объёме.

  В обоснование жалобы заявитель указывает, что решение вынесено с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

  Апелляционный суд, изучив материалы дела в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приходит к следующим выводам.

               Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 30.10.2017г.  между  ПАО «Волгоградэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор энергоснабжения №2000533/17, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных Приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п.1.1) 

            Договорной объём поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями №1 (№1б).

            Согласно пункту 5.1 договора определение объёма поставленной в расчётном периоде энергии (мощности) производится на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучётного потребления и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) в точках поставки.

            Согласно пункту 4.1 договора, точки учёта должны быть оборудованы СКУЭ, соответствующей требованиям законодательства РФ, предъявляемым к СКУЭ в зависимости от величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств (приложение 3), а также ценовой категории применяемого в расчета за потребленную электрическую энергию в точке поставки. Оборудование точек поставки приборами учета энергии обеспечивается потребителем самостоятельно с привлечением третьих лиц.

            Согласно пункту 1.2. договора, под безучётным потреблением энергии  понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором  и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ №442 от 04.05.2012г. порядка её учёта, выразившемся во вмешательство в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления энергии.

            В соответствии с пунктом 2.3.3 договора ответчик принял на себя обязательства по обеспечению эксплуатации установленной и допущенной в эксплуатацию СКУЭ, сохранности и целостности СКУЭ, своевременной её замене. В течение 24 часов с момента выявления фактов выхода из строя или утраты, истечения межповерочного интервала СКУЭ и/ или её элементов, выявления нарушения схемы учёта, пломбировки или знаков визуального контроля сообщать об этом гарантирующему поставщику.

            Кроме того, согласно пункту 2.3.19 ответчик принял на себя обязательства по незамедлительному уведомлению гарантирующего поставщика и сетевой организации об авариях на энергопринимающих обьектах, принадлежащих потребителю, связанных с отключением питающих линий и повреждением основного оборудования.

            Как указывает потребитель, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, 09.01.2018г. (первый рабочий день 2018г.) руководителем общества произведён осмотр зданий, строений, инженерных сетей и территории, занимаемой Обществом, в результате которого был выявлен факт неисправности узла учёта. О выявленной неисправности 09.01.2018г. в 11 часов 40 минут  была уведомлена сетевая организация (третье лицо), что подтверждается  представленной в материалы дела распечаткой звонков с телефона руководителя  (телефон 

<

***> указан на официальном сайте третьего лица в качестве контрактного телефона Волжского подразделения, пункт по работе с потребителями).

            Материалами дела подтверждается, не оспаривается истцом, что 10.01.2018г. потребитель обратился к нему с заявлением о направлении представителей для опломбировки узла учёта в связи с его выходом из строя (зарегистрировано в 10 часов 23 минуты в системе электронного документооборота 10.01.2018г.)

            11.01.2018г. заявка потребителя направлена гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации ( исх. 18/51).

            10.01.2018г. в присутствии представителей потребителя (руководителя, главного инженера) сотрудниками сетевой организации проведена проверка системы учёта ответчика, расположенная по адресу г. Волжский, 1-ый базовый проезд, 5 (точка учёта энергии по договору) с составлением акта инструментальной проверки №162/2.

            В ходе инструментальной проверки было установлено, что «прибор учёта неисправен, сгорел. ЖК дисплей не показывает данных. Видны следы оплавления трансформаторов тока», сделан вывод о непригодности измерительного комплекса.

            После проведения инструментальной проверки, сотрудниками сетевой организации, в присутствии представителей ответчика, составлен акт о неучтённом потреблении энергии серия ЮЛ №100285, в котором отражено выявленное нарушение – «неисправность трансформаторов тока (имеются следы оплавления), неисправность прибора учёта (сгорел).

           Акт инструментальной проверки, акт о неучтённом потреблении энергии подписаны руководителем Общества, скреплены печатью.

           Материалами дела подтверждается, что руководитель ответчика присутствовал на заседании комиссии по рассмотрению акта о неучтённом потреблении энергии 11.01.2018г., с решением о доначислении объёма энергии ознакомлен.

           12.01.2018г. сотрудниками сетевой организации, в присутствии представителя потребителя, произведён демонтаж вышедшего из строя прибора учёта. 

           В этот же день, в присутствии потребителя, сотрудниками сетевой организации составлен «Акт вскрытия опломбированного прибора учёта №05015728» (при демонтаже прибор учёта о пломбировался, что следует из акта  демонтажа), в котором отражено, что прибор учёта был демонтирован и проверен на стенде на наличие информации центрального процессора, после чего был вскрыт корпус прибора учёта  со снятием пломб госповерителя и завода изготовителя. В корпусе прибора учёта была обнаружена отдельно припаянная плата и частично неисправный ЖК дисплей.

           25.01.2018г. потребителю установлена новая система СКУЭ.

            Акт приёма-передачи  за спорный период январь 2018г. направлен истцом в адрес ответчика,  не подписание акта и отсутствие оплаты стоимости безучётного потребления энергии стало причиной обращения истца в суд.

           Как верно установлено судом первой инстанции, между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами параграфа 6 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (энергоснабжение).

            Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

            В соответствии с п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

            Пунктом 4 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен приоритет законов и иных правовых актов в сфере энергетики перед нормами гражданского законодательства.

            Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены в Федеральном законе от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

            Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

            В силу статьи 4 Закона об электроэнергетике нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

            На основании Закона об электроэнергетике Правительство Российской Федерации постановлением от 04.05.2012 № 442 утвердило Основные положения, устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

            В силу п. 136 Основных положений № 442 определение объёма потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учёта электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учёта и в определенных в настоящем разделе случаях - путём применения расчётных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

            Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учёта электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Правил № 442).

            В соответствии с пунктом 177 Постановления № 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

            Как следует из материалов дела, ответчик являлся инициатором проведения проверки, направил заявку гарантирующему поставщику с информацией о выходе из строя приборов учёта,  последний обеспечил личное участие как в проведении проверки, так и в последующих мероприятиях (участие в заседании комиссии, присутствие при демонтаже прибора учета, участив проведении вскрытия).

            В соответствии с п. 176 Правил № 442 результаты проверки приборов учёта сетевая организация оформляет актом проверки расчётных приборов учёта, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. 

            Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нём указывается причина такого отказа.

            Результатом проверки является заключение о пригодности расчётного прибора учёта для осуществления расчётов за потреблённую (произведённую) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчётного прибора учёта требованиям, предъявляемым к такому прибору учёта, а также о наличии (об отсутствии) безучётного потребления или о признании расчётного прибора учёта утраченным (абзац третий п. 176 Правил № 442).

            В силу п. 2 Основных положений № 442 под безучётным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

            Согласно п. 1 ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

            По смыслу пункта 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

            На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов.

            Согласно пункту 136 Правил № 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

            В рассматриваемом случае, как следует из содержания искового заявления и актов от 10.01.2018г., на основании которых произведён расчёт электроэнергии, гарантирующий поставщик и сетевая организация возможность начисления безучётного потребления связывают с тем, что в поданном 10.01.2018г. заявлении, потребитель не указал на выход из строя (неисправность) трасформаторов тока.

            Судом первой инстанции данный довод обоснованно признан несостоятельным в силу того, что обнаружив неисправность (выход из строя)  МКУЭ, потребитель незамедлительно уведомил как сетевую организацию (по телефону 09.01.2018г.), так и гарантирующего поставщика (10.01.2018г.).

            В заявлении, направленном гарантирующему поставщику 10.01.2018г. ответчиком указано на необходимость опломбировки «узла учёта», отсутствие в заявлении указания на выход из строя трансформаторов тока само по себе не свидетельствует о нарушении порядка и срока извещения о произошедшей аварии, не свидетельствует о неучтенном потреблении энергии.

            В соответствии со статьей 307 Гражданского  кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник)  обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

            В соответствии с положениями ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

            Пунктом 1 статьи 9 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.               

            В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

            Абзацем 5 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» также предусмотрено, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

           Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). 

           В силу положений статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Такие обстоятельства, в случае принятия их арбитражным судом, не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

            В соответствии с положениями ст. 9 АПК РФ,  судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

            Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

            Согласно ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

            В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            В нарушение положений ст.65 АПК РФ, ни истец, ни третье лицо не представили суду доказательств, свидетельствующих о том, что выход из строя приборов учета ответчика произошел в иную дату, нежели 09.01.2018г. Ответчик, действуя добросовестно и разумно, с учетом принятых на себя обязательств, уведомил гарантирующего поставщика о произошедшем событии, обеспечил явку представителя для проведения проверки, обеспечил допуск к приборам учета.

            Третье лицо, поддерживая позицию ответчика об обоснованности требований о взыскании стоимости энергии, потребленной без учёта, ссылаясь на то, что после составления акта о неучтённом потреблении энергии, 12.01.2018г., после удаления пломб сетевой организации, государственного поверителя, вскрытия прибора учёта в его корпусе была обнаружена «отдельно припаянная плата».

            По мнению представителя сетевой организации, выявленная «плата» позволяет ответчику искусственно уменьшать объём потребления энергии, кроме того, третье лицо ссылается на то, что спорный прибор учёта позволяет в режиме компьютерного просмотра, сохранять  и демонстрировать информацию об объёме потребленной энергии,  случаях открытия крышки клеммника и основной крышки корпуса прибора учёта.

            Материалами дела подтверждается, что спорный прибор учёта заводской номер №0501572 изготовлен в 2011 году,  поверен  в 2-м квартале 2011г.,  согласно акту №557 01.02.2012г. был установлен у потребителя ООО «Евич и К». 

            Согласно акту №109/1 от 02.06.2016г., в связи со сменой собственника перешёл к ответчику.

            Возражая против требований истца, поддержанных третьим лицо, ответчик ссылался на то, что прибор учёта был установлен  прежним собственником, принят им с заключением договора энергоснабжения. 

            Ответчик оспаривал факт «встраивания» в прибор учета «платы», а также факты снятия крышки клеммника и основной крышки корпуса счетчика. 

            Кроме того, ответчик ссылался на то, что после заключения договора энергоснабжения (в 2016г.) представителями сетевой организации неоднократно проводились проверки спорного прибора учёта, нарушений не было выявлено, сделаны выводы о пригодности использования системы учёта в качестве коммерческой.

            Прибор учёта №05015728, опломбированный 12.01.2018г. пломбами сетевой организации ВЭ №№ 342441,342442, 342443 приобщен к материалам дела.

            С целью проверки  доводов третьего лица о наличии в спорном приборе учёта «платы», позволяющей изменять показания прибора учёта, наличии возможности получения информации о фактах  снятия крышки клеммника и основной крышки корпуса счетчика, доводов ответчика о том, что пломбы сетевой организации и государственного поверителя не имеют признаков вмешательства, по ходатайству ПАО «МРСК Юга» определением от 04.06.2018г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено филиалу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «МЭИ», экспертам  ФИО5, ФИО6

            Исследовав экспертное заключение, возражения по нему, ответы экспертов на возражения ответчика по первоначальному иску,  суд первой инстанции пришёл к верному выводу о невозможности его принятия в качестве надлежащего доказательства по делу, на основании следующего.

            В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) доказательствами по делу являются полученные с соблюдением положений АПК РФ и другими федеральными законами сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в частности, письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов.

            Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ от 31.05.2001).

            В соответствии с положениями ч. 1, 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение, в котором указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

            В силу ч. 5 ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения эксперт несёт уголовную ответственность, о чём он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

           Предупреждение эксперта об уголовной ответственности является гарантом объективности и законности экспертного заключения.

           Согласно пункту 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

           В соответствии Положениями статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

            Согласно абз. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

          Согласно выводам суда первой инстанции, проведение экспертизы поручено судом двоим экспертам – ФИО5, ФИО6, информация о предупреждении экспертов об уголовной ответственности (подписки) в материалах экспертного заключения отсутствуют, а потому последнее  не отвечает признакам допустимого доказательства по делу.

            Частью 2 статьи 18 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено, что эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить её производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации.

            В соответствии с частью 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса.

            Согласно пункту 6 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

            В силу части 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод.

            Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

            ПАО «МРСК Юга» является третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, составленный работниками данного Общества акт о неучтённом потреблении энергии ответчиком, стал основанием для обращения истца в суд.

            Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, не оспаривалось третьи лицом и подтверждено представителем сетевой организации  апелляционному суду, эксперт ФИО5, которому было поручено проведение судебной экспертизы, ранее (до 11.03.2016г.)  являлся сотрудником ПАО «МРСК Юга», занимая должность ведущего инженера группы по учёту электроэнергии и реализации услуг Волжского района электрических сетей (место установки прибора учета ответчика), в 2012г. согласовывал акт о технологическом присоединении сетей прежнего собственника ООО «Евич и К» в качестве заместителя начальника Волжского РЭС по реализации услуг.

            При таких обстоятельствах ФИО5 не мог выступать в качестве эксперта по настоящему делу.

            В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

           При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что  заключение экспертов не может быть принято в качестве достоверного доказательства по делу.

            В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции что экспертиза по настоящему делу получена с нарушением федерального закона и не может быть использована в качестве доказательства в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

           В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

            Таким образом, вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, а также в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта.

            Представитель третьего лица о повторном назначении экспертизы ходатайства не заявлял.

            При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что истец не представил доказательств выхода из строя системы учёта энергии, потребляемой ответчиком, в иную, нежели 09.01.2018г., дату, несвоевременности извещения о неисправности СКУЭ, доказательств, свидетельствующих о вмешательстве в работу системы учета, приведшему к искажению данных о потребляемой энергии.

            С учётом фактических обстоятельств дела суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, о недоказанности истцом и третьим лицом факта безучётного потребления энергии со стороны ответчика и, как следствие, отсутствию оснований для взыскания заявленного объёма и стоимости поставленной энергии.

            Исходя из вышеизложенного, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения в обжалуемой части. 

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам и материалам дела. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта в, судом апелляционной инстанции не установлено. 

  С учётом изложенного, судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

  Руководствуясь статьями  110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 октября 2018 года по делу №А12-11125/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ. Б. Шалкин 

СудьиА. ФИО7

                                                                                                             С. В. Никольский