ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-42962/2016

Дело № А40-189844/15

г. Москва

29 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Агрострой» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 по делу № А40-189844/15 по иску ООО «НебоскрёбИнвест» (ОГРН: 

<

***>) к ООО «Агрострой» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании долга в сумме 757 948 450 рублей 16 копеек, неустойки в сумме 71 770 792 рублей 54 копейки, начисленной за период с 01.12.2014 года по 09.03.2016 года, процентов на основании ст. 317.1 ГК РФ в сумме 43 186 754 рублей за период с 01.06.2015 года по 09.03.2016 года, 

третьи лица: ПАО «Сбербанк России» (ОГРН: 

<

***>), временный управляющий ООО «Агрострой» ФИО2,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3, ФИО4 по доверенности от 17.03.2017г.,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 14.08.2017г.,

от временного управляющего ООО «Агрострой»: ФИО6 по доверенности от 12.09.2017г.,

от ПАО «Сбербанк России»: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «НебоскрёбИнвест» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Агрострой» (далее – ответчик) о взыскании (с учетом принятого в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований) по договору от 30.08.2008 № П-08/08 (в редакции дополнительных соглашений № 1 от 30.04.2012, № 2 от 07.08.2012, № 3 от 14.01.2013, № 4 от 21.06.2013, № 5 от 26.08.2013, № 6 от 08.10.2013, № 7 от 23.12.2013, № 8 от 26.08.2014) долга в сумме 757 948 450 рублей 16 копеек, неустойки в сумме 71770 792 рублей 54 копейки, начисленной за период с 01.12.2014 по 09.03.2016, процентов на основании ст.317.1 ГК РФ в сумме 43 186 754 рублей за период с 01.06.2015 по 09.03.2016.

Исковое заявление мотивировано тем, что 30.08.2008 между ООО «НебоскрёбИнвест» и ООО «Агрострой» заключен договор № П-08/08, согласно условиям которого истец по поручению ответчика обязался исполнить от своего имени, но за счет средств ответчика, функции заказчика на этапе проведения инженерных изысканий, разработки предпроектных предложений, проектной и рабочей документации, включая разрешительную документацию, в соответствии с утвержденным ответчиком техническим заданием, а также функции заказчика на этапе строительства и ввода в эксплуатацию строящегося жилого комплекса в объемах и в сроки, установленные договором, в соответствии с разработанной проектной и рабочей документацией, правовыми актами Российской Федерации, Московской области и г. Москвы, а ответчик, в свою очередь обязался оплатить услуги (вознаграждение) и затраты истца по выполнению функций заказчика в размере и порядке, установленными договором.

Как указывает истец, им надлежащим образом исполнялись обязательства по договору, выполнялись работы и оказывались услуги. Однако ответчик от подписания документов уклонился, сумма задолженности составила 757 948 450,16 руб., в том числе задолженность по капитальным вложениям по 1-ой очереди строительства - 745217950, 78 руб.; задолженность по уплате вознаграждения по функциям заказчика по первой очереди строительства – 10 239 689,38 руб.; задолженность по капитальным вложениям по 2-ой очереди строительства - 2 454 000 руб.; задолженность по уплате вознаграждения по функциям заказчика по 2-ой очереди строительства - 36 810 руб.

Поскольку выполненные работы и оказанные услуги в установленные договором сроки оплачены не были, истец на основании п. 4.3 договора начислил неустойку в размере 71 770 792,54 руб.

Кроме того истцом были начислены проценты на основании ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 43 186 754 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции посчитал факт наличия задолженности документально подтвержденным,  поэтому требования истца правомерными и обоснованными.

Не согласившись с решением суда, ПАО «Сбербанк России», а также ООО «Агрострой» обратились с апелляционными жалобами.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2016 принят отказ ПАО «Сбербанк России» от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе ПАО «Сбербанк России» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 по делу №А40-189844/2015 прекращено.

Таким образом, апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу ООО «Агрострой», в которой ответчик просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на наличие многочисленных нарушений и несоответствий в выполненных работах. Указал на то, что истцом в нарушение условий договора не представлено каких-либо доказательств реального выполнения работ, в том числе исполнительной документации в отношении заявленного объема работ, журналов производства работ, журналов авторского надзора, отчеты о выполненных работах и оказанных услугах. Заявитель сослался на неправомерный отказ в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, что не позволило выявить фактически выполненный объем работ. Также заявитель указал, что судом неправомерно взысканы проценты, начисленные по ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку договор был заключен сторонами в 2008 году, что исключает возможность начисления процентов по ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 удовлетворено ходатайство ООО «Агрострой» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «Экспертный Центр «Академстройнаука». Производство по апелляционной жалобе приостановлено.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 в связи с поступлением в суд экспертного заключения возобновлено производство по апелляционной жалобе ООО «Агросттрой» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016.

Данным определением в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в вопросе 2 Обзора судебной практики № 1 (2017) о допустимости участия временного управляющего в рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «Агрострой» ФИО2. 

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Агрострой» ФИО5 заявил ходатайство об отказе от апелляционной жалобы. 

Представители истца не возразили против данного ходатайства.

Представитель временного управляющего ООО «Агрострой» возразил против ходатайства об отказе от апелляционной жалобы, поскольку данный отказ нарушает права и интересы конкурсных кредиторов ООО «Агрострой».

Рассмотрев ходатайство об отказе от апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», при рассмотрении в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, следует иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в отношении ООО «Агрострой» определением Арбитражного суда Московской области от 03.03.2017 по делу № А41-91213/2016 введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО2.

Таким образом, суд апелляционный инстанции приходит к выводу о том, что отказ от апелляционной жалобы затрагивает интересы как самого должника, находящегося в процедуре банкротства, так и его конкурсных кредиторов, в связи с чем не может быть принят апелляционным судом.

В судебном заседании апелляционного суда истцом заявлено письменное ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания процентов, начисленных в соответствии со ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 43 186 754 руб. за период с 01.06.2015 по 09.03.2016.

Представитель ответчика, а также временного управляющего не возразили против указанного ходатайства.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев ходатайство об отказе от заявленных требований в части взыскания процентов по ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 43 186 754 руб., изучив полномочия лица, подписавшего данный отказ, пришел к выводу о том, что удовлетворение данного заявления не нарушает прав и интересов иных лиц, участвующих в деле, в связи с чем подлежит удовлетворению 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный отказ от исковых требований в части взыскания процентов по ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 43 186 754 руб., принимает во внимание, что он подписан уполномоченным лицом, не противоречит требованиям закона, не нарушает прав других лиц, соответствует положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а потому подлежит принятию судом.

При таких обстоятельствах в силу пункта 4 части 1 статьи 150, пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 по делу № А40-189844/2015 в части взыскания 43 186 754 руб. процентов подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению.

По существу спора представители истца просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявили ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика поддержал позицию истца, также заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Представитель временного управляющего просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме в связи с недоказанностью заявленных требований, а также по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2016 с принятием нового судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.08.2008 между ООО «НебоскрёбИнвест» и ООО «Агрострой» заключен договор № №П-08/08 (в редакции дополнительных соглашений №1 от 30.04.2012 года, №2 от 07.08.2012 года, №3 от 14.01.2013 года, №4 от 21.06.2013 года, №5 от 26.08.2013 года, №6 от 08.10.2013 года, №7 от 23.12.2013 года, №8 от 26.08.2014 года), согласно условиям которого, заказчик по заданию инвестора обязался оказать услуги по выполнению функций заказчика-застройщика по проектированию, строительству и сдаче в эксплуатацию объекта, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминского муниципального района, сельское поселение Первомайсое, деревня Ивановское, жилой комплекс повышенной комфортности «Ново-Никольское» г. Москва» и передать инвестору в эксплуатацию, в установленный настоящим договором срок законченный строительством и готовый к эксплуатации объект, а также оказать все иные связанные с проектированием и строительством услуги, необходимые для проектирования и строительства объекта и приемки его в эксплуатацию, а инвестор принять и оплатить выполненные работы.

 В соответствии с п. 3.2 договора размер вознаграждения истца за выполнение функций заказчика составляет 1,5%, в том числе НДС (по ставке 18%), от стоимости всех капитальных вложений Инвестора-Застройщика, понесенных при реализации инвестиционного проекта по строительству объекта до даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачи построенного и введенного в эксплуатацию последнего из строений объекта эксплуатирующей организации, назначенной ответчиком.

В соответствии с п. 3.4 договора оплата вознаграждения истца производится ответчиком ежемесячно на основании Акта об оказанных услугах в течение 5 (Пять) рабочих дней с даты подписан соответствующий Акт, предусмотренный условиями Договора.

Согласно п. 3.5 договора Инвестор-Застройщик обязан осуществлять финансирование затрат Заказчика, производимых во исполнение настоящего Договора и связанных с: оформлением и согласованием исходно-разрешительной документации, результатов инженерных изысканий, предпроектных предложений, проектной документации в органах местного управления, контролирующих и эксплуатирующих организациях; оплатой авансов, работ и услуг по договорам с проектировщиками, генеральными подрядчиками, поставщиками, страхователями и иными договорами с третьими лицами.

В соответствии с п. 3.9 договора финансирование затрат и вознаграждение истца производится ответчиком в соответствии с Договором и Графиком финансирования затрат и вознаграждения Заказчика, являющимся неотъемлемой частью Договора.

В обоснование суммы задолженности истец указал, что задолженность начала образовываться с января 2015 года, факт выполнения работ и оказания услуг на заявленную сумму долга подтверждается: 

- актом № 01/01-01-15 от 15.01.2015 на сумму 37 469 691,45 руб., 

- актом № 01/02-01-15 от 15.01.2015 на сумму 39 797 200,66 руб., 

- актом № 01/03-01-15 от 15.01.2015 на сумму 11 837 890,32 руб., 

- актом № 01/02-01 от 30.01.2015 на сумму 197 778 308,60 руб., 

- актом № 01/02-2 от 30.01.2015 на сумму 10 621 224,20 руб.,

- актом № 01/02-3 от 30.01.2015 на сумму 3 085 600 руб.,

- актом № 02/01-1 от 28.02.2015 на сумму 183 792 750,05 руб.,

- актом № 02/01-2 от 28.02.2015 на сумму 18 306 621,72 руб.,

- актом № 03/01-1 от 31.03.2015 на сумму 152 868 542,62 руб.,

- актом № 03/01-2 от 31.03.2015 на сумму 21 896 827,80 руб.,

- актом № 04/01-1 от 30.04.2015 на сумму 165 869 174,38 руб.,

- актом № 04/01-2 от 30.04.2015 на сумму 16 769 733,45 руб.,

- актом № 05/01-1 от 31.05.2015 на сумму 164 049 582,97 руб.,

- актом № 05/01-2 от 31.05.2015 на сумму 3 431 779,64 руб.,

- актом № 05/01-3 от 31.05.2015 на сумму 583 935,08 руб.,

- актом № 06/01-1 от 30.06.2015 на сумму 94 797 420,78 руб.,

- актом № 06/01-2 от 30.06.2015 на сумму 6 865 125,78 руб.,

- актом № 07/01-1 от 31.07.2015 на сумму 136 347 571,19 руб.,

- актом № 07/01-2 от 31.07.2015 на сумму 19 871 215,02 руб.,

- актом № 08/01-1 от 31.08.2015 на сумму 53 003 492,22 руб.,

- актом № 08/01-2 от 31.08.2015 на сумму 17 792 378,18 руб.,

Всего по указанным актам (т.2, л.д.65-85) выполнено работ и оказано услуг на сумму 1 356 836 066,11 руб.

Также в обоснование размера заявленной задолженности истец ссылается на односторонние акты (т.3, л.д.12-21) на общую сумму 151 151 004,67 руб., а именно:

- акт № 09/01-1 от 30.09.2015 на сумму 8 469 528,96 руб.,

- акт № 10/01-1 от 31.10.2015 на сумму 12 499 957,93 руб.,

- акт № 11/01-1 от 30.11.2015 на сумму 112 177 629,42 руб.,

- акт № 12/01-1 от 31.12.2015 на сумму 10 337 014,62 руб.,

- акт № 01/01-1 от 31.01.2016 на сумму 7 666 873,74 руб.

Таким образом, как указывает истец, с января 2015 года по февраль 2016 года ООО «НебоскрёбИнвест» были выполнены работы и оказаны услуги на сумму 1 507 987 070,78 руб., которые были оплачены ответчиком частично, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 757 948 450,16 руб.

При этом истец указал, что определить, по каким актам не были оплачены выполненные и принятые работы и услуги, не представляется возможным, в связи с чем ссылался на акты сверок по состоянию на 31.01.2015, а также на промежуточные акты от 31.05.2015 и 31.07.2015.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на невыполнение истцом заявленных объемов работ по договору.

Заключенный сторонами договор является договором подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Так, согласно п. 2.3.14 договора в целях подтверждения объемов выполненных работ и оказания услуг истец обязан ежемесячно направлять ответчику отчеты о выполненных работах и оказанных услугах, с приложением 4 экземпляров подписанных заказчиком и третьими лицами (исполнителями работ и услуг), документы, подтверждающие факт выполнения работ (услуг), в том числе: акты о выполненных проектных работах, и/или акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за соответствующий отчетный период.

В качестве обоснования отсутствия оснований для оплаты работ ответчик сослался на то, что документы подтверждающие выполнение работ (оказание услуг), предусмотренные п. 2.3.14 договора, не передавались.

При этом согласно п. 3.4 договора оплата вознаграждения заказчика производится инвестором-застройщиком ежемесячно на основании акта об оказанных услугах, и отчета о выполненных работах и оказанных заказчиком услугах, которые предоставляются заказчиком инвестору-застройщику ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным и к которому прилагаются копии учетных документов, указанных в п. 2.3.14 договора и (или) документы, указанные в п. 3.6 договора.

Таким образом, учетные документы, указанные в п. 2.3.14 являются основанием для оплаты работ, а также подтверждают фактически выполненный объем данных работ и факт их выполнения. Однако доказательств исполнения истцом своих обязанностей, предусмотренных указанными условиями договора, и являющиеся основанием для оплаты работ и услуг, не представлено.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из обстоятельств дела, между сторонами имеются разногласия не только по объему и стоимости выполненных работ (с учетом доводов о завышении стоимости работ), но и по качеству данных работ, выполняемых при строительстве объекта, расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминского муниципального района, сельское поселение Первомайсое, деревня Ивановское, жилой комплекс повышенной комфортности «Ново-Никольское» г. Москва».

При таких обстоятельствах для определения объема и качества выполненных работ на указанных объектах необходимы специальные познания в области строительства. С учетом того, что суд не обладает достаточными специальными познаниями в этой области для определения объема и качества работ, суд апелляционной инстанции определением от 29.09.2016 назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО «Экспертный Центр «Академстройнаука». Данным определением суд апелляционной инстанции предупредил экспертов ФИО7 и ФИО8 об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за заведомо ложное заключение.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Каков объем фактически выполненных ООО «НебоскребИнвест» работ (услуг) по каждому акту приемки работ формы КС-2, указав также количество использованных материалов применительно к каждому акту, в рамках выполнения работ по договору № П-08/08 (в редакции дополнительных соглашений № 1 от 30.04.2012, № 2 от 07.08.2012, № 3 от 14.01.2013, № 4 от 21.06.2013, № 5 от 26.08.2013, № 6 от 08.10.2013, № 7 от 23.12.2013, № 8 от 26.08.2014), заключенному между ООО «Агрострой» и ООО «НебоскребИнвест» по проектированию и строительству жилого комплекса по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, Первомайский с.о., вблизи д. Ивановское?

2. Какова стоимость качественно выполненных ООО «НебоскребИнвест» работ по данному договору по каждому акту приемки работ формы КС-2 с учетом установленного фактического объема выполненных работ?

3. Соответствуют ли указанные в актах приемки работ формы КС-2 работы проектно-сметной документации и действующим СНИПам?

4. Соответствуют ли действующим СНИПам качество примененных строительных материалов и изделий?

08.11.2016 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство от ООО «Экспертный Центр «Академстройнаука», из которого следует, что экспертам дополнительно требуется проектная, отчетная и исполнительная документация, которая отсутствует в материалах дела, в связи с чем просит суд запросить у сторон документацию, относящеюся к объекту экспертизы для последующей передачи экспертам.

Истец представил документы запрошенные экспертом и просил их приобщить к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное истцом ходатайство и приобщил к материалам дела частично запрошенные экспертом документы, поскольку данные документы были необходимы для проведения по делу назначенной судебной экспертизы. При этом указанные документы были направлены экспертной организации. 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 истребованы у конкурсного управляющего ООО «ЖБИ-КомплектСтрой» - ФИО9, а также у конкурсного управляющего ООО «Небоскреб ГБ» -  ФИО10 исполнительная и иная техническая документация, подтверждающая выполнение ООО «ЖБИ-КомплектСтрой» работы по строительству ЖК «Ново-Никольское» за весь период строительства, кроме документации на введенные в эксплуатацию коттеджи под номерами 1-24 и малоэтажную застройку. 

25.04.2017 во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 от конкурсного управляющего ООО «ЖБИ-КомплектСтрой» - ФИО9 поступили акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета-фактуры, платежные поручения, проектная и исполнительная документация на 18-ти квартирный жилой дом (корпус № 9). 

25.04.2017 во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 от конкурсного управляющего ООО «Небоскреб ГБ» - ФИО10 поступили акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, связанные со строительством коттеджей, объектов социально-культурного и бытового назначения и сетей, счета-фактуры, платежные поручения, исполнительная и проектная документация на коттеджи (тип 1).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 представленные документы приобщены к материалам дела и переданы экспертам ООО «Экспертный Центр «Академстройнаука» ФИО7 и ФИО8.

Поскольку 07.07.2017 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение № 01/10-16 от 30.06.2017 определением от 09.08.2017 производство по делу возобновлено.

Согласно ответам экспертов по поставленным судом вопросам:

1. Эксперты проводили исследования только по работам, указанным в актах ф. КС-2, имеющихся в материалах дела.

Ввиду того, что в представленных актах ф.КС-2 объемы по большей части видов работ указаны в укрупненном виде (единица измерения: 1 объект, 1 квартира, 1 секция, м2 общей площади здания и т.п.) без привязки к конкретному месту выполнения работ, а также частичному отсутствию актов ф. КС-2 (например, акты ф. КС-2 за ноябрь 2013г. по 18-ти квартирным жилым домам №№ 81-84), достоверно проверить объемы и стоимость работ и материалов по каждому акту ф. КС-2 в отдельности не представляется возможным.

В связи с этим достоверно проверить объемы и стоимость работ и материалов возможно только путем сравнительного анализа обобщенных данных актов ф. КС-2, который производится накопительным образом по справкам ф. КС-3.

Кроме этого, в актах ф. КС-2 применены комплексные расценки без разделения на работы и используемые материалы, соответственно эксперты, руководствуясь представленными данными, производили проверку объемов и стоимости работ и материалов аналогичным образом, то есть без разделения на работы и материалы.

Объемы фактически выполненных ООО «НебоскребИнвест» работ в соответствии с видами работ, указанными в договоре № П-08/08, по каждому объекту в отдельности представлены в таблицах №№1-124.

2. Стоимость качественно выполненных ООО «НебоскребИнвест» работ (то есть работ, соответствующих условиям договора и/или нормативным требованиям) по данному договору с учетом установленного фактического объема выполненных работ    по результатам экспертных исследований составила 2 007 163 819,89 руб. с учетом НДС.

3. Сметная документация к проектам отсутствует в полном объеме.

В актах ф. КС-2 имеются работы, несоответствующие проектной документации и действующим СНиП, то есть работы, выполненные с дефектами (некачественное бетонирование монолитных ж/б конструкций, наличие воды в подвалах зданий из-за ненадлежащего производства работ по бетонированию и устройству гидроизоляции, отсутствие армирования в ограждающих конструкциях, наличие непроектного исполнения перемычек в проемах и т.д.).

Кроме того, значительная часть работ не соответствует условиям договора и/или нормативным требованиям в части отсутствия проектной и исполнительной документации, наличия ненадлежаще оформленной исполнительной и иной документации.

Общая стоимость выполненных работ, несоответствующих условиям договора и/или нормативным требованиям (отсутствие проектной и исполнительной документации, наличие ненадлежаще оформленной исполнительной и иной документации, наличие дефектов и т.д.) по результатам экспертных исследований составила 7 821 305 773,85 руб. с учетом НДС.

Результаты исследований представлены в таблицах №№ 1-125 (см. Приложение к настоящему Тому экспертного заключения) и в фиксации результатов натурных исследований с использованием программно-аппаратного комплекса «Доку Тулз» (см. Том 3 экспертного заключения).

4. Большая часть документов, подтверждающих качество примененных материалов и изделий (сертификаты, паспорта и т.п.), отсутствует.

В имеющихся в материалах дела документах, подтверждающих качество примененных материалов и изделий (сертификаты, паспорта и т.п.), несоответствий действующим СНиП не выявлено.

Результаты анализа имеющейся документации, подтверждающей качество примененных материалов и изделий, представлены в Томе 2 настоящего экспертного заключения.

Кроме того, согласно экспертному заключению в выполненных работах имеются дефекты (некачественное бетонирование монолитных ж/б конструкций, наличие воды в подвалах зданий из-за ненадлежащего производства работ по бетонированию и устройству гидроизоляции, отсутствие армирования в ограждающих конструкциях, наличие непроектного исполнения перемычек в проемах и т.д.). Эксперт отметил, что дефекты в основном носят значительный характер. Общая стоимость выполненных работ на основании исследований экспертов составляет 9 828 469 593,74 руб. Общая стоимость выполненных работ, несоответствующих условиям договора и/или нормативным требованиям составляет 7 821 305 773,85 руб. Общая стоимость качественно выполненных работ составляет 2 007 163 819,89 руб.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение № 01/10-16 от 30.06.2017 в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение экспертов ООО «Экспертный Центр «Академстройнаука» ФИО7 и ФИО8 является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертами вопросы, со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертами дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности. 

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признает его соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым судом апелляционной инстанции не установлено. 

Несогласие представителей истца и ответчика с выводами экспертов не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения и наличии оснований для проведения по делу повторной экспертизы.

В порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание судом апелляционной инстанции вызывался эксперт, проводивший экспертизу, который дал по нему необходимые пояснения, а также ответил на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Также во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 эксперт представил подробные письменные ответы (т.9, л.д. 168-177) на поставленные перед ним вопросы сторон. 

Заявленные представителями сторон ходатайства о назначении повторной экспертизы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из содержащихся доводов, не следует, что были не в полном объеме исследованы представленные документы, допущены нарушения действующего законодательства, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы.

Каких-либо доказательств необоснованности экспертного заключения суду не представлено.

Реализация предусмотренного ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Назначение повторной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В настоящем деле такая необходимость отсутствует. Несогласие сторон с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Представленное истцом заключение специалиста № 451/2017 на заключение экспертов не порочит выводы судебной экспертизы, представляет собой субъективное мнение автора и не является достоверным доказательством. Специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из приложенных к заключению материалов не следует, что лицо, выдавшее заключение, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Таким образом, заключение специалиста № 451/2017, составленное по инициативе истца в одностороннем порядке, не может быть принято апелляционным судом качестве надлежащего доказательства, опровергающего выводы, сделанные экспертами по результатам проведения судебной экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает представленное и приобщенное к материалам дела экспертное заключение № 01/10-16 от 30.06.2017 надлежащим доказательством, поскольку отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта и противоречия в его выводах.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами спора ответчиком в период действия договора произведено платежей в пользу истца на общую сумму 9 962 296 226,04 руб.

Поскольку экспертным заключением установлено, что общая стоимость выполненных работ составляет 9 828 469 593,74 руб., а стоимость качественно выполненных работ составляет 2 007 163 819,89 руб., оснований для удовлетворения исковых требований не имеется. Кроме того, общая сумма платежей превышает общую стоимость выполненных работ.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ в указываемом им объеме и качестве, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом подтверждение выполнения работ двухсторонними актами или оформление их результата односторонним актом, не лишают заказчика права представлять суду свои возражения по объему, стоимости и качеству данных работ, на что прямо указано в пунктах 12, 13, 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». 

Данным правом воспользовался ответчик, заявив о ненадлежащем качестве выполненных работ, а также несоответствии фактического объема заявленных работ. 

В силу пункта 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Принимая во внимание отсутствие доказательств выполнения спорных работ в установленном договором порядке, а также с учетом выводов судебной экспертизы суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности.

Истцом также заявлено требовано требование о взыскании неустойки за просрочку выплаты ответчиком истцу денежных средств по возмещению капитальных затрат истца на строительство объекта и за просрочку выплаты вознаграждения за выполнение функций заказчика за период с период с 01.12.2014 по 09.03.2016 в размере 71 770 792,54 руб.

В связи с тем, что требование о взыскании неустойки (пени) является производным от основного долга, следовательно, при отказе в удовлетворении основного требования, не подлежит удовлетворению и заявленное требование о взыскании неустойки.

При таких обстоятельствах, обжалованный судебный акт подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Судебные расходы по уплате госпошлины по иску, апелляционной жалобе, а также расходы на проведение судебной экспертизы относятся на истца, в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 150, 176, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

1. Отклонить ходатайство ООО «Агрострой» об отказе от апелляционной жалобы.

2. В удовлетворении заявленных сторонами ходатайств о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

3. Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2016 по делу № А40-189844/15 отменить.

4. Принять отказ от части иска в части взыскания 43 186 754 руб. процентов, начисленных в соответствии со ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, и прекратить производство по делу в этой части требования.

5. В остальной части заявленных требований в иске отказать.

6. Возвратить ООО «НебоскрёбИнвест» государственную пошлину, уплаченную при подаче иска в сумме 9 895 руб. в связи с частичным отказом от иска.

7. Взыскать с ООО «НебоскрёбИнвест» в пользу ООО «Агрострой» судебные расходы в сумме 3 000 000 руб. стоимости оплаченной по платежному поручению № 191 от 22.09.2016 судебной экспертизы, 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

8. Возвратить ООО «Агрострой» 200 000 руб. излишне уплаченной суммы за проведение судебной экспертизы по платежному поручению № 193 от 28.09.2016., перечислив данную сумму с Депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда. 

9. Возвратить ООО «НебоскрёбИнвест» 2 200 000 руб. сумму уплаченную за проведение повторной экспертизы, перечислив данную сумму с Депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда.

10.   Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

В.Я. Гончаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.