АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-13805/2021

г. Ярославль

15 марта 2022 года

Резолютивная часть решения оглашена  15 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании в режиме веб-конференции (онлайн) заявление  Общества с ограниченной ответственностью "Ликвидатор Сессий" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

3-и лица: ООО «Девино Телеком», ООО «Севентех», ООО «Эффективный маркетинг», ФИО2

о признании незаконными решения и предписания от 06.08.2021 по делу № 076/05/7-133/2021

при участии: 

от заявителя – не присутствовали

от ответчика – ФИО3 – по дов. от 17.02.2021

от 3-х лиц – не явились

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ликвидатор Сессий" обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконными решения и предписания от 06.08.2021 по делу № 076/05/7-133/2021.

     Заявитель ранее участвовал при рассмотрении спора, требования поддержал.

     От заявителя поступили дополнительные документы и пояснения.

     Ответчик оспариваемые акты считает законными, против заявленных требований возражает, представил отзыв, обосновал рассмотрение жалобы территориальным управлением ФАС России по Ярославской области.

От ответчика поступили материалы дела по рассмотрению жалобы.

      К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Девино Телеком», ООО «Севентех», ООО «Эффективный маркетинг», ФИО2

ООО «Севентех» направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутсвие. 

ФИО2 представил отзыв, поддерживает доводы жалобы в УФАС, требования Общества полагает не подлежащими удовлетворению, ходатайствовал о рассмотрении дела в свое отсутствие. 

Остальные третьи лица отзывов, ходатайств не направили.

Дело рассмотрено при имеющейся явке в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя ответчика, суд установил следующее.

Ярославским УФАС России рассмотрено обращение гр.ФИО2 относительно поступления ему на мобильный телефон без согласия абонента сообщения следующего содержания: «Мы создали вакцину, защищающую студентов от взрыва мозга. Для Вас дипломы, курсовые со скидкой 10% до 21.12 https://MAGISTR.RU». Сообщение пришло от отправителя «Magistr.RU» 14.12.2020 г. в 15:52 на номер +7-926-ХХХ-ХХ-ХХ.

В процессе рассмотрения обращения гражданина антимонопольным органом была получена следующая информация.

ПАО «Мегафон» представило сведения (вх. № 872 от 28.01.2021), в которых указано, что отправка рассматриваемого смс-сообщения осуществлялась АО «МегаЛабс».

АО «МегаЛабс» представило сведения (вх. № 1424 от 12.02.2021), в которых указано, что отправка рассматриваемого смс-сообщения осуществлялась ООО «Девино Телеком».

ООО «Девино Телеком» представило письменные пояснения (вх. № 2085 от 05.03.2021), в которых указано, что отправителем рассматриваемого смс-сообщения с рекламой является ООО «Севентех» на основании договора № ДТП/027609 от 01.10.2018 г. Копия указанного договора представлена в УФАС.

ООО «Севентех» представило письменные пояснения, в которых указано, что рекламораспространителем  рассматриваемой рекламы является ООО «Эффективный маркетинг» в соответствии с договором № СМС-29/19 от 12.07.2019 г. Копия указанного договора представлена.

ООО «Эффективный маркетинг» представило письменные пояснения (вх. № 3931 от 22.04.2021), в которых указано, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Ликвидатор сессий» на основании договора №185-12/16 от 05.12.2016 г.

ООО «Ликвидатор сессий» представило письменные пояснения (вх. № 5162 от 31.05.2021), в которых указано, что оно действительно направляло рассматриваемую рекламу на номер +7-926-ХХХ-ХХ-ХХ. Вместе с тем, ООО «Ликвидатор сессий» полагает, что реклама направлялась после получения предварительного согласия абонента на ее получение, поскольку владелец данного номера является приобретателем услуг ООО «Ликвидатор сессий», что подтверждается его регистрацией на сервисе данной организации, размещенном с сети Интернет по адресу: https://magistr.ru (далее - Сервис), а также карточкой клиента. Согласно регламенту по регистрации на Сервисе, лицо вправе оказать услугу только в случае принятия оферты. Полный текст оферты доступен по адресу https://magistr....  По мнению ООО «Ликвидатор сессий», в соответствии с пунктом 14.5 оферты Клиент подтверждает свое согласие на получение уведомлений и дополнительной информации от Исполнителя путем смс-рассылки. При этом данные, указанные в карточке клиента, позволяют однозначно идентифицировать абонента, в том числе в связи с неоднократным обращением к абоненту за уточняющей информацией по исполнению услуг, уплатой клиентом денежных средств за выполненные услуги.

К указанным пояснениям приложены копии карточки клиента, а также оферты. Также заявитель указал, что у клиента есть возможность отказаться  от информационной рассылки посредством СМС-сообщений путем проставления галочек в личном кабинете.

Гр.ФИО2 в письменном отзыве указал, что согласие на рассылку стоит по умолчанию, получение рекламного сообщения считает ненадлежащей рекламой. Как следует из пояснений данного лица, он допускает, что мог зарегистрироваться на сервисе  в 2013 году, но добровольного согласия на получение рекламы он не давал, отправку через столь длительный срок считает недопустимой.

Комиссия УФАС пришла к выводу, что доводы ООО «Ликвидатор сессий» о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламы являются несостоятельными.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

По мнению УФАС, обстоятельства дела не позволяют признать дачу согласия на получение рекламы через автоматическое проставление галочек на сайте  способом добровольного волеизъявления.

УФАС указало, что порядок и способы отказа не прописаны в оферте. В связи с чем потребитель может быть не осведомлен даже о наличии такой возможности и своем праве на отказ от получения нежелательной рекламы.

При подаче заявки для получения услуг по написанию курсовых работ на сайте у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

По мнению антимонопольного органа, распространение рекламы в данном случае связано с интересами ООО «Ликвидатор сессий», но при этом не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

По мнению административного органа, ООО «Ликвидатор сессий» как рекламодатель и рекламораспространитель нарушило требования п.10 ч.1 ст.7, ч11 ст.18 Федерального закона «О рекламе».

06.08.2021 УФАС вынесло решение о признании рекламы ненадлежащей. Выдано предписание от 06.08.2021 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи на номер (указан телефон)  без предварительного согласия абонента  на ее  получение.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «Ликвидатор сессий» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Заявитель считает, что УФАС ошибочно трактует текст сообщения как рекламу, поскольку это информационное предложение, направленное узкому кругу о приобретении определенной услуги со скидкой в 10%. Кроме того, как и в УФАС, так и в заявлении в суд, заявитель указал, что согласие абонента было получено на сервисе Общества, который зарегистрировался и обращался ранее. Заявителем представлена информация о поиске гр.Гострым информации 25.05.2013 и ее оплате.

Доводы раскрыты заявителем в заявлении  и письменных пояснениях.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

 Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). 

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг) - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

 В рассматриваемом случае указанная в отправленном сообщении информация содержит сведения о  предлагаемых к покупке товарах: дипломы, курсовые со скидкой. Информация обезличена, нет персонального обращения, носит характер массовой рассылки. Суд считает верной оценку антимонопольного органа о том, что спорная  информация является рекламой.

Выводы УФАС об этом обоснованны.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что  такое согласие было получено. 

Как следует из представленных документов, пояснений гр.ФИО2 и вопреки доводам Общества, в рассматриваемом  случае   не усматривается добровольной дачи согласия на получение рекламы.

Сам факт направления заявки для получения услуг по написанию работ не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента или лица, действующего в его интересах, исключительно на получение услуг по написанию курсовых работ. При этом предусмотренное в оферте автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента или лица, действующего в его интересах, согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждает абонента осознанно либо неосознанно согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях получения желаемых услуг по написанию курсовых работ.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Суд считает, что в данном случае подача заявки для получения услуг по написанию курсовых работ находится в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы и это не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки для услуг по написанию курсовых работ как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к подаче заявки для получения услуг по написанию курсовых работ условие.

В связи с этим суд считает обоснованным вывод Комиссии Ярославского УФАС о том, что указанное  сообщение является рекламой и направлено абоненту без его согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Ликвидатор сессий».

С учетом изложенного решение и предписание УФАС от 06.08.2021 по делу № 076/05/7-133/2021 являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

При изложенных  обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований в виду отсутствия необходимой совокупности условий для признания оспариваемого акта недействительным.

Оплата госпошлина в порядке ст.110 АПК РФ остается на стороне заявителя.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, ( через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Судья

С.Е. Секерина