Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-183823/23-145-1449

г. Москва

25 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 25 декабря 2023 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Кипель М.Т. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью "ТД ПК" (142620, Московская область, Орехово-Зуево город, Тереньково деревня, дом 180, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.05.2016, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: ФГБУ "НМИЦ хирургии им. А. В. Вишневского" Минздрава России

о признании незаконным решения от 10.08.2023 № 077/10/104-10470/2023,

В судебное заседание явились:

от заявителя: неявка (изв.);

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 09.11.2023 г. № ЕС-138 удостоверение);

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТД ПК» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения от 10.08.2023 по делу № 077/10/104-10470/2023.

Заявитель и третье лицо, надлежаще извещенные о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыли. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва, указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение - ФГБУ "НМИЦ хирургии им. А. В. Вишневского" Минздрава России (далее - Заказчик, ДГИ г. Москвы) о включении сведений об ООО «ТД ПК» (Исполнитель, Поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку продуктов питания (Лот 20) для нужд ФГБУ «НМИЦ хирургии им. А.В. Вишневского» Минздрава России (реестровый № 0373100031922000675).

По результатам рассмотрения обращения ФГБУ «НМИЦ хирургии им. А. В. Вишневского» Минздрава России Московским УФАС России было принято решение от 10.08.2023 по делу № 077/10/104-10470/2023, которым сведения об ООО «ТД ПК» включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление Правительства РФ № 1078)).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 23.01.2023 между Заказчиком и Исполнителем заключен государственный контракт № 675/ЭА (реестровый № 1770503432223000040) на поставку продуктов питания (Лот 20) для нужд ФГБУ «НМИЦ хирургии им. А.В. Вишневского» Минздрава России (далее — Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта поставщик обязуется передать в собственность заказчику продукты питания в обусловленный контрактом срок, согласно Спецификации (Приложение № 1 к Контракту) и Техническому заданию (Приложение № 2 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п. 1.2 Контракта наименование и количество поставляемого Товара указаны в Спецификации (Приложение № 1 к настоящему Контракту). Функциональные, технические и качественные характеристики Товара установлены в Техническом задании (Приложение № 2 к Контракту).

Согласно п. 3.1 Контракта срок поставки товара: с даты заключения Контракта по «31» декабря 2023 года (включительно).

Товар Заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями настоящего Контракта. Количество Товара в каждой партии определяется на основании Заявки Заказчика на поставку Товара. Заказчик направляет Заявки в пределах срока, установленного настоящим пунктом. 

В соответствии с п. 3.3 в день доставки Товара Заказчик осуществляет приемку Товара по количеству упаковок Товара, комплекту, явным видимым повреждениям упаковки и качеству Товара. 

Для проверки поставленного Товара в части соответствия Товара условиям настоящего Контракта Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза поставленного Товара может проводиться Заказчиком своими силами, или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

В рамках экспертизы поставленного Товара на соответствие условиям настоящего Контракта Заказчиком своими силами или с привлечением независимых экспертов (экспертных организаций) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, не реже 4 раза в течение срока действия Контракта, указанного в пункте 11.1 настоящего Контракта, проводятся исследования Товара на предмет качества и безопасности, в том числе фальсификации. Заказчик вправе для проведения экспертизы Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) осуществлять выборочную проверку качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) до 5 процентов от количества партии каждого наименования Товара для подтверждения его соответствия условиям настоящего Контракта в момент передачи Товара Заказчику. 

Выборочная проверка качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) осуществляется в течение сроков, установленных настоящим Контрактом для приемки Товара. Товар на период проведения экспертизы находится у Заказчика. 

По результатам проведенной экспертизы Товара, в том числе выборочной проверки качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), Заказчик составляет заключение об отсутствии или наличии нарушений условий настоящего Контракта, а также об отсутствии или наличии нарушений в части качества и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта).

В случае если по результатам такой экспертизы установлены нарушения условий настоящего Контракта (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), за исключением условий, касающихся качества и безопасности Товара, не препятствующие приемке поставленного Товара, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения. 

В случае обнаружения Заказчиком нарушений условий настоящего Контракта, в том числе требований к количеству Товара, комплектности, упаковке Товара, комплекту, качеству и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) Заказчик отказывается от приемки такого Товара (результата отдельного этапа исполнения Контракта) и составляет в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента доставки Товара мотивированный отказ от подписания акта о приемке с указанием перечня выявленных нарушений условий настоящего Контракта (далее - мотивированный отказ).

Товар, ненадлежащего качества, Заказчиком не принимается, о чем делается соответствующая отметка в структурированном документе о приемке в единой информационной системе в сфере закупок. При этом Поставщик обязан восполнить недопоставленное количество Товара, в течение 1 (одного) календарного дня со дня предъявления Заказчиком соответствующего требования.

Заказчик имеет право частично принять поставленный Товар с отражением информации о фактически принятом количестве Товара в структурированном документе о приемке в единой информационной системе в сфере закупок.

В случае привлечения Заказчиком для проведения экспертизы поставленного Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) Заказчик должен учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

В случае обнаружения Заказчиком нарушений условий настоящего Контракта, в том числе требований к количеству Товара, комплектности, упаковке Товара, комплекту, качеству и безопасности Товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта) Поставщик обязуется без дополнительной оплаты со стороны Заказчика устранить выявленные нарушения (допоставить, доукомплектовать, заменить Товар) в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня получения от Заказчика мотивированного отказа. Допоставка недопоставленного, доукомплектование или замена некачественного Товара оформляется соответствующей товарной накладной по форме № ТОРГ-12 в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

В случае повторного выявления по результатам экспертизы, предусмотренной настоящим пунктом, нарушений условий настоящего Контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего Контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

Заказчик в период действия контракта направил поставщику 6 заявок на поставку товара (№ 226 от 21.03.2023, № 280 от 11.04.2023, № 379 от 02.05.2023, № 533 от 08.06.2023, № 607 от 27.06.2023, № 632 от 29.06.2023)

В связи с выявленными недостатками поставленного товара по указанным заявкам Заказчиком в адрес Исполнителя были направлены претензионные письма (исх. № 05/304 от 04.04.2023 г., исх. № 05/303 от 04.04.2023 г., исх. №№05-361, 05/362 от 20.04.2023 г., исх. № 05/519 от 15.06.2023 г., исх. №05/598 от 03.07.2023 г., исх. № 05/600 от 03.07.2023 г., исх. № 05/599 от 03.07.2023 г., исх. № № 05/613, 05/614 от 05.07.2023 г.), в которых указывал исполнителю на выявленные недостатки поставляемого товара, а также на необходимость оплатить неустойку, предусмотренную Контрактом.

Кроме того, Заказчиком в рамках договора с ФГБНУ «Федеральный научный центр пищевых систем им. В.М. Горбатова» РАН была проведена экспертиза поставленного товара по заявке № 379 на 02.05.2023, в результате которой в образцах товара были обнаружены посторонние компоненты, несоответствующие техническому заданию, что подтверждается заключением № 852 от 01.06.2023.

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

На основании ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) 24.07.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по причине неисполнения ООО «ТД ПК» существенных условий Контракта (далее — Решение)

В соответствии с ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур: 

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте: 

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю).

Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель); 

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 24.07.2023 размещено в единой информационной системе Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата размещения Решения Заказчиком в единой информационной системе.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом также установлено, что состоянию на 24.07.2023 выявленные недостатки не были устранены Исполнителем, в связи с чем Заказчик принял Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании п.п. 1,2 ст. 523 ГК РФ, согласно которым односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Исполнитель пояснил, что не смог исполнить обязательства по Контракту в полном объеме и надлежащим образом в связи с ростом цен на продукцию, подлежащую поставке по спорному контракту.

Вместе с тем, данный довод заявителя подлежит отклонению, как необоснованный в связи со следующим.

Следует учитывать, что исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск и под свою ответственность, лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могут быть квалифицированы как противоправные. 

Необходимость исполнения той или иной обязанности вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона. 

Кроме того, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. 

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

При таких обстоятельствах, рост цен на подлежащую поставке по спорному контракту продукцию не может быть признан как обстоятельство форс-мажора, исключающее применение к поставщику меры публично-правовой ответственности — внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку является исключительно коммерческим риском поставщика.

Исполнитель также отметил, что оплатил неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту, что подтверждается платежными поручениями № 1057 от 28.07.2023, № 1058 от 28.07.2023.

24.07.2023 Исполнитель направил Заказчику возражение (исх. № б/н от 24.07.2023) на Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а также предложение расторгнуть Контакт по соглашению сторон, однако Решение Заказчика вступило в законную силу.

Суд отмечает, что в представленных Исполнителем документах и сведениях отсутствует информация, однозначно подтверждающая и доказывающая факт добросовестности Исполнителя при исполнении обязательств по Контракту, а также доказывающая факт устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Довод Заявителя о неполучении им претензии Заказчика № 05/304 от 04.04.2023 несостоятелен и опровергается представленными в материалы дела доказательствами подтверждающего обратное.

Факт недопоставки товара по заявке № 226 подтверждается Счет-фактурой № 1583 от 23.03.2023, а также претензиями от 04.04.2023 № 05/303 и № 05/304. Кроме того, в претензии № 05/303 Заказчик указывает на то, что при использовании поставленного товара было выявлено несоответствие последнего условиям технического задания, а именно: на упаковке не указан вес товара, герметичность упаковки нарушена. Кроме того, согласно претензии № 05/303 на дату 04.04.2023 товар по заявке № 226 поставлен не был. 

Довод Заявителя о том, что вес поставленного товара - мяса был приблизительно равен 48 кг вместо подлежащих поставке 50 кг, так как поставлялся заказчику в невскрытой таре в том виде, как был закуплен ООО «ТД ПК» у субпоставщика с учетом веса лотков (по 24 лотка в каждой коробке) подлежит отклонению как необоснованный с учетом положений п. 3.1 контракта, согласно которому Товар Заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями настоящего Контракта. Количество Товара в каждой партии определяется на основании Заявки Заказчика на поставку Товара, а также п.3 техзадания, согласно которому подлежит поставке филе бедра цыплят-бройлеров, при этом масса продукта в лотке 1,0 кг.

Претензиями № 361 и № 362 от 20.04.2023 заказчик сообщил поставщику о том, что по заявке № 280 заказчиком при проведении приемки товара была осуществлена экспертиза, в результате которой установлено, что часть товара поставлена с несоблюдением технического задания, в связи с чем заказчиком была осуществлена частичная приемка товара, а в отношении товара, несоответствующего требованиям техзадания, составлен мотивированный отказ от приемки от 11.04.2023 № 16/03.

При этом в претензии № 05/361 указано, что согласно счету-фактуре № 2192 от 18.04.2023 недопоставленный товар был поставлен только 18.04.2023 с просрочкой 6 дней. То обстоятельство, что товар по указанной заявке был допоставлен Заявителем, хоть и с пропуском срока, установленного абз. 18 п. 3.3 Контракта, опровергает довод поставщика о том, что ему не было известно о недопоставке товара по указанной заявке. 

Недопоставка товара по указанной заявке подтверждается также претензией № 05/600 от 03.07.2023.

Поставка товара, несоответствующего требованиям технического задания, по заявке №379 подтверждается претензией № 05/519 от 15.06.2023, а также представленным в материалы дела экспертным заключением № 852 от 01.06.2023 и протоколом испытаний №210А2023ГМО к нему, согласно которому в составе продукта обнаружено ДНК птицы (курица+индейка), что противоречит требованиям технического задания по п. 1 — сосиски сливочные, в состав которых должны входить говядина, свинина, сливки, сухое молоко, специи. 

Таким образом довод Заявителя о некорректности выводов указанного экспертного заключения подлежит отклонению, как необоснованный.

Кроме того, то обстоятельство, что ранее поставленный аналогичный товар принимался заказчиком не свидетельствует о соответствии указанного товара условиям закупочной документации, при этом антимонопольный орган верно указал, что в соответствии с абз. 6 п. 3.3 контракта в рамках экспертизы поставленного Товара на соответствие условиям настоящего Контракта Заказчиком своими силами или с привлечением независимых экспертов (экспертных организаций) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, не реже 4 раза в течение срока действия Контракта, указанного в пункте 11.1 Контракта, проводятся исследования товара на предмет качества и безопасности, в том числе фальсификации товара, таким образом закупочной документацией не установлено обязанности заказчика проводить экспертизу товара при каждой поставке.

Поставка товара с нарушением требований технического задания по заявке № 607 подтверждается экспертным заключением от 27.06.2023, мотивированным отказом от приемки товара № 27/06 от 27.06.2023, а также претензиями № 05/599 от 03.07.2023 и № 05/614 от 05.07.2023, из которых следует, что при приемке товара по указанной заявке заказчиком установлено, что товар поставлен в коробках по 20,0 кг. одним замороженным куском, в нарушение п. 4 технического задания, согласно которому товар подлежал поставке в потребительской упаковке — плоскодонный контейнер в форме лотка из полистирола, масса нетто продукта в лотке — 1 кг. продукт размещают на подложке и оборачивают изолирующей его пластиковой пленкой.

При этом данный факт не оспаривается заявителем, вместе с тем, как указано выше повышение цен на подлежащей поставке товар является коммерческим риском поставщика и не может быть рассмотрено как обстоятельство форс-мажора, исключающее применение к исполнителю такой меры публично-правовой ответственности как внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Непоставка товара по заявкам № 533 и № 632 подтверждается претензиями от 03.07.2023 № 05/598 и от 05.07.2023 № 05/613, соответственно.

Таким образом, на основании вышеизложенного, учитывая доказанный факт ненадлежащего исполнения ООО «ТД ПК» своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны ООО «ТД ПК» безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о допущенной ООО «ТД ПК» при исполнении им своих обязательств по Контракту недобросовестности, а потому считает в настоящем случае целесообразным применение к ООО «ТД ПК» мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд полагает, что доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права, ввиду чего являются необоснованными, а оспариваемый акт в полной мере соответствует действующему законодательству Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд  считает, что оспариваемое Московского УФАС России является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов Заявителя, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.  

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований ООО «ТД ПК» в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

            Судья    М.Т. Кипель