ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-188745/2022

26 октября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Hamilton Medical AG – ФИО1, представитель по доверенности от 23 августа 2023 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 16 декабря 2022 года, ФИО3, представитель по доверенности от 10 ноября 2022 года;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью «Актив Медика» - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Проджект трейд» - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Дельрус» -  ФИО4, представитель по доверенности от 14 ноября 2022 года;

от закрытого акционерного общества «Дельрус» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 25 октября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы 

на решение от 17 февраля 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 6 июня 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40- 188745/2022,

по заявлению Hamilton Medical AG

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Актив Медика», общество с ограниченной ответственностью «Проджект трейд», общество с ограниченной ответственностью «Дельрус», закрытое акционерное общество «Дельрус»

о признании незаконными решения, предписания, постановления, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 года, удовлетворено заявление Hamilton Medical AG о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) от 31 мая 2022 года по делу № 22/01/00-54/2021, предписания от 31 мая 2022 года по делу № 22/01/00-54/2021 и постановления от 19 октября 2022 года № ПИ/96132/22 по делу № 22/01/00-54/2021.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2023 года в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ввиду очередного отпуска судьи Петропавловской Ю.С. произведена ее замена на судью Анисимову О.В.. После чего в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела в суде кассационной инстанции произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель Hamilton Medical AG в судебном заседании и представленном отзыве возражал против удовлетворения кассационной жалобы. 

В судебном заседании и представленном отзыве представитель общества с ограниченной ответственностью «Дельрус» возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указал на законность и обоснованность судебных актов.

 В порядке статьи 279 АПК РФ от общества с ограниченной ответственностью «Актив Медика», общества с ограниченной ответственностью «Проджект трейд», поступили отзывы на кассационную жалобу с возражениями против ее удовлетворения.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 31 мая 2022 года по делу № 22/01/00-54/2021 Hamilton Medical AG было признано нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в координации экономической деятельности официальных дистрибьюторов компании, которая привела к последствиям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к распределению (разделу) 246 государственных закупочных процедур между официальными дистрибьюторами и, как следствие, между их субдистрибьюторами (партнерами) по определенным критериям, что, в свою очередь, привело к последствиям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к поддержанию цен на 134 конкурентных государственных закупочных процедурах, предметом которых являлась поставка аппаратов искусственной вентиляции легких (аппараты ИВЛ) производства компании Hamilton Medical AG.

По основаниям принятого решения антимонопольным органом было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель обязан прекратить осуществление координации экономической деятельности своих официальных дистрибьюторов и совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлением ФАС России от 19 октября 2022 года N ПИ/96132/22 по делу N 22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении Hamilton Medical AG привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 000 руб.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемых решения, предписания, постановления антимонопольного органа, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 года N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220,  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пришли к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов закону.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу следует, что Hamilton Medical AG является производителем высокотехнологичного медицинского оборудования, в том числе, аппаратов ИВЛ (искусственной вентиляции легких). Hamilton Medical AG осуществляет реализацию своей продукции на территории РФ на основании дистрибьюторских договоров (вертикальных соглашений) через трех официальных дистрибьюторов, которые, в свою очередь, реализуют аппараты ИВЛ производства Hamilton Medical AG как самостоятельно, так и через своих субдистрибьюторов.

Последствием действий Hamilton Medical AG, как указал антимонопольный орган, явилось запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Удовлетворяя требования Hamilton Medical AG., суды пришли к выводу, что антимонопольным органом не представлено бесспорных доказательств свидетельствующих о том, что заявителем осуществлялась запрещенная координация экономической деятельности дистрибьюторов.

Руководствуясь положениями пункта 19 статьи 4 и части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, суды пришли к выводу, что Hamilton Medical AG осуществляет реализацию своей продукции на территории РФ на основании дистрибьюторских договоров (вертикальных соглашений) через трех официальных дистрибьюторов, которые, в свою очередь, реализуют аппараты ИВЛ производства Hamilton Medical AG как самостоятельно, так и через своих субдистрибьюторов.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Поскольку дистрибьюторскими соглашениями, заключенными между заявителем и его официальными дистрибьюторами, предусматривается продажа/передача продукции Hamilton Medical AG (производителя) официальным дистрибьюторам в целях их дальнейшей перепродажи на территории РФ, то такие соглашения являются "вертикальными" в понимании пункта 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Из буквального толкования части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допустимыми признаются любые "вертикальные" соглашения, доля, занимаемая участниками которых, не превышает 20% на товарном рынке, являющемся предметом соглашения, в том числе прямо не поименованные в части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом судами отмечено, что доля Hamilton Medical AG на рынке аппаратов ИВЛ составляет 12%, что соответствует допустимому «вертикальному» соглашению.

Проанализировав дистрибьюторские соглашения, суды пришли к выводу, что Hamilton Medical AG не устанавливает правила поведения и не контролирует их исполнение под угрозой применения санкций.

Суды отметили, что методика работы Hamilton Medical AG заключается в формировании перечня закупочных процедур, участие в которых планирует принять тот или иной дистрибьютор, информирование дистрибьютора о наличии/отсутствии аналогичной заявки под тот или иной проект со стороны иных дистрибьюторов, перевод указанных заявок (дублирующих заявок)/перечня и доведение содержащейся в них информации до руководства Hamilton Medical AG в целях размещения заказа на производство продукции под каждый конкретный проект (т.е. с учетом технических, качественных и количественных характеристик, указанных каждым конкретным заказчиком в закупочной документации).

При такой системе Hamilton Medical AG может уведомить дистрибьюторов о наличии дублирующих друг друга заказов под конкретный проект, на что дистрибьюторы могут принять решение об отказе в дальнейшем участии в «спорном проекте» или размещении дублирующего заказа под него.

Суды также указали, что дистрибьюторы, привлеченные к участию в деле, не считают себя ущемленными от действий заявителя, и утверждают, что координация в отношении них не осуществлялась.

Также судами отмечено следующее.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 года N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Вопреки выводам ФАС России о том, что в закупках с участием дистрибьюторов Hamilton Medical AG отсутствовало снижение НМЦК, судами отмечено, что согласно Аналитическому отчету ФАС России снижение НМЦК при проведении 1831 закупочной процедуры на поставку аппаратов ИВЛ на территории РФ за период с 18 июня 2019 года по 18 августа 2021 года составило от 0% до 2%.

Соответственно, суды пришли к выводу, что ссылки антимонопольного органа на минимальное снижение НМЦК при осуществлении закупок на поставку аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG как обстоятельство, свидетельствующее о координации экономической деятельности со стороны заявителя, неправомерны.

 Делая вывод о незаконности оспариваемых ненормативных актов, суды также исходили из того, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом неверно определены продуктовых границы товарного рынка и предмета закупочных процедур.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Приказ N 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, необходимо определение предмета торгов.

Суды, вопреки выводам антимонопольного органа определившего в рассматриваемых закупочных процедурах предмет торгов аппараты ИВЛ Hamilton Medical AG, установили что предметом закупочных процедур (за исключением 2 электронных аукционов и 80 закупок у единственного поставщика), вошедших в Приложение N 1 к Аналитическому отчету являлась поставка аппаратов ИВЛ без указания на какого-либо конкретного производителя, соответственно в электронных аукционах участвовали иные компании (поставщиков аппаратов ИВЛ иных производителей), которые не являются официальными дистрибьюторами Hamilton Medical AG и их субдистрибьюторами.

Относительно указанной в решении ФАС России переписки судами отмечено, что означенная переписка не доказывает угрозы применения санкций со стороны Hamilton Medical AG и не может быть применима в качестве доказательства в рамках рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, как указали суды, переписка, на которую ссылается ФАС России в целях подтверждения факта применения (угроз применения) санкций, велась в мае и августе 2018 года, то есть за пределами временного интервала исследования, предметом которого являлись закупочные процедуры, входящие в предмет рассмотрения дела.

Доводы антимонопольного органа о наличии переписки, подтверждающей существование «территориального признака закрепления проектов» отклоняются, поскольку, как указали суды, данная переписка осуществлялась исключительно между сотрудниками дистрибьюторов и не может подтверждать какое-либо согласование, территориальное разделение или распределение заказчиков со стороны Hamilton Medical AG.

Доводы о том, что «проектные листы» подтверждают координацию, также отклоняются. Как указывалось выше, проектные листы введены в целях размещения заказа на производство продукции под каждый конкретный проект.

Иные доводы, указанные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судами норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами судов.

Установив наличие совокупности оснований, которые в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» являются основанием для признания оспариваемых ненормативных актов недействительными в судебном порядке, суд обоснованно признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

В связи с отсутствием доказательств о наличии в действиях Hamilton Medical AG события и состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.32 КоАП РФ суды,  руководствуясь положениями части 1 статьи 1.6 , пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, статьей 210 АПК РФ правомерно признали оспариваемое постановление антимонопольного органа незаконным, подлежит отмене. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 года по делу А40-188745/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

О.В. Анисимова

 

Е.Е. Шевченко