ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36837/2024

Дело № А40-101308/23

г. Москва

15 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.А. Дурановского, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ТИУМ»

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2024 по делу №А40-101308/23 (106-162) о признании требования АО «ТИУМ» в размере 47 374 182,40 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «МСНФ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

лица не явились, извещены 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 в отношении ООО «МСНФ» (адрес регистрации: 115114, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО1. Сообщение о введении в отношении должника соответствующей процедуры опубликовано в газете «Коммерсантъ» объявлением №132(7577) от 22.07.2023.

В Арбитражный суд города Москвы 18.08.2023 поступило заявление АО «ТИУМ» о включении задолженности в размере 47 374 182,40 руб. в реестр требований кредиторов должника в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «МСНФ».

Определением от 17.04.2024 Арбитражный суд города Москвы признал требование АО «ТИУМ» в размере 47 374 182,40 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Не согласившись с указанным судебным актом, АО «ТИУМ» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение в части установления очередности погашения требования, просит включить требование в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Через канцелярию суда от ПАО Сбербанк поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В соответствии с п.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. 

Согласно п.27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.  

Поскольку от лиц, участвующих в деле, до начала судебного разбирательства возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что обжалуемое определение подлежит изменению, исходя из следующего. 

Суд первой инстанции признал обоснованным требования АО «ТИУМ» в размере 47 374 182,40 руб.

В указанной части судебный акт не оспаривается.

В силу положений абзаца восьмого ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1), к обязательствам, вытекающим из факта участия, относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 ст. 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д. (Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 №308-ЭС17- 1556 (2) по делу №А32-19056/2014).

В силу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве, к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

При этом согласно указанному Закону аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа (абзац 4 статьи 4 Закона), лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо (абзац 5 статьи 4 Закона), лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (абзац 6 статьи 4 Закона), юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (абзац 7 статьи 4 Закона).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом, на момент заключения договоров займа кредитор являлся участником должника с долей 7,40 % в уставном капитале должника.

Кроме того, о фактической аффилированности должника и кредитора также свидетельствует и поведение сторон.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29 января 2020 г.) в ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений. Он должен исчерпывающе раскрыть все существенные обстоятельства, касающиеся заключения и исполнения самой заемной сделки, оснований дальнейшего внутригруппового перераспределения денежных средств, подтвердив, что оно соотносится с реальными хозяйственными отношениями, выдача займа и последующие операции обусловлены разумными экономическими причинами".

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, изложенным в подпункте 3.1 пункта 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, действующее законодательство о банкротстве не содержит положений об автоматическом понижении очередности удовлетворения требования лица, контролирующего должника.

Вместе с тем внутреннее финансирование должно осуществляться добросовестно и не нарушать права и законные интересы иных лиц.

Судом первой инстанции установлено, что согласно информации, содержащейся в заявлении АО «Тиум» о включении в реестр требований кредиторов, его требование к Должнику основано на цепочке сделок, заключенных между различными аффилированными лицами: Договор займа от 10.09.2012 №2, заключенный между АО «Тиум» (кредитор) и АО «Телеком» (далее - Договор займа 2012 года); Договор займа от 07.05.2020 №070520/ТЕЛ-МСНФ_(З), заключенный между АО «Телеком» (кредитор) и ООО «МСНФ» (далее - Договор займа 2020 года); Соглашение об отступном от 01.07.2021 №010721/ТЕЛ-ТИУ_(О), заключенное между АО «Тиум» (кредитор) и АО «Телеком». В соответствии с указанным соглашением АО «Телеком» в счет исполнения собственных обязательств по Договору займа 2012 года передало права (требования) к ООО «МСНФ», возникшие из Договора займа 2020 года.

В результате совершения указанной сделки у АО «ТИУМ» возникло требование к Должнику на сумму 52 429 060,00 руб.; Соглашение об отступном от 01.10.2022 №011022/МСНФ-ТИУ_(О), заключенное между АО «ТИУМ» (кредитор) и Должником. В соответствии с указанным соглашением Должник в качестве частичного исполнения обязательств перед АО «ТИУМ» по Договору займа 2020 года передал в качестве отступного права (требования) к ООО «Контакт» по Договору аренды нежилых помещений от 01.04.2021 №005-21/00360 в сумме 420 000,00 руб., Договору займа от 02.03.2017 N 020317/МСН-КНТ_(З) в сумме 808 798,81 руб.

В результате совершения указанной сделки требование АО «ТИУМ» к Должнику уменьшилось до 51 200 261,91 руб.; Соглашение об отступном от 09.01.2023 №090123/МСНФ-ТИУ-СТФ_(О), заключенное между АО «ТИУМ» (кредитор) и Должником. В соответствии с указанным соглашением Должник в качестве частичного исполнения обязательств перед АО «ТИУМ» передал в качестве отступного права (требования) к ООО «Стройфаза» в общей сумме 3 826 078,79 руб.

В результате совершения указанной сделки требование АО «ТИУМ» к Должнику уменьшилось до 47 374 182,40 руб.

Таким образом, участниками названных сделок являются ООО «МСНФ», АО «Телеком», ООО «Контакт», АО «ТИУМ».

Вместе с тем, указанные компании являются аффилированными, входят в одну группу компаний, что подтверждается следующим.

Предоставленная ООО «МСНФ» в Банк структура группы компаний, подтверждает вхождение участников сделок, включая АО «Телеком» и ООО «Контакт», в одну группу.

ООО «Контакт» входит группу компаний через LAERY INVESTMENTS LIMITED, которая является 100% участником ООО «Контакт» и 100% акционером АО «Прогресс-Н» (участник Должника с долей 13,25%), а также через общего бенефициара.

АО «Телеком» входит в группу компаний через ООО «Полянка/44», которая является 100% акционером АО «Телеком» и 100% участником которой является LAERY INVESTMENTS LIMITED (100% акционер АО «Прогресс-Н», а также через общего бенефициара.

Предоставление АО «Телеком» ипотеки по обязательствам Должника по Кредитному договору №4714 (далее - Кредитный договор).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу №А53-885/2014 согласно сложившейся судебной практике наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок.

Согласно п. 9.1.9.1 Кредитного договора в обеспечение исполнения Должником обязательств перед Банком в залог (ипотеку) передается недвижимое имущество -квартиры (перечень подлежит согласованию с Банком) в жилом комплексе с подземной автостоянкой, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Полянка, вл. 44/2, 2-й Спасоналивковский переулок, вл. 4, 6, 1 -й Спасоналивковский переулок, вл. 3/5. Залоговая стоимость определяется на основании оценочной с применением залогового дисконта в размере 40 (Сорок) процентов и составляет не мене 178 100 000 (Сто семьдесят восемь миллионов сто тысяч) рублей.

Возможность заключения ООО «Контакт» сделок, недоступных независимым участником оборота.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определениях от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475 и от 26.05.2017 №306-ЭС16-20056 (6), доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов кредитора и должника допустимо не только через подтверждение юридической аффилированности (в частности, принадлежности лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

На наличие такого рода аффилированности может указывать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Сведения и доказательства возражающих лиц о фактической аффилированности кредитора, обозначенные перед судом, переносит бремя доказывания (опровержения) по делу на такого кредитора.

Вхождение ООО «Контакт» в одну группу с ООО «МСНФ» позволило последнему заключить договор займа от 14.12.2015 №141215/МСН-КНТ_(З) под 12% годовых, в погашение обязательств по которому ООО «Контакт» за период с 15.12.2015 по 30.03.2023 выплатило в ООО «МСНФ» 598 642 960 рублей. Другого объяснения или экономического обоснования предоставления ООО «МСНФ» займа в ООО «Контакт» в таком размере не представлено.

Информационная система «Спарк-Интерфакс» анализируя показатели официальной бухгалтерской отчетности ООО «Контакт» с 2012 по 2021 наглядно показывает график чистой прибыли, валовой рентабельности и расходов общества, согласно которого, за указанный период росли только расходы, а прибыль и рентабельность показывали отрицательные или околонулевые значения.

Также анализ долговых обязательств ООО «Контакт» позволяет сделать вывод о том, что в период с 2014 по 2016 ООО «Контакт» увеличило общее количество заемных средств до 5 млрд рублей, в то время как собственный оборотный капитал ООО «Контакт» снизился до показателя -2,5 млрд. рублей.

Коэффициент текущей ликвидности ООО «Контакт» ниже средней нормы по отрасли на 60,19% Коэффициент быстрой ликвидности ООО «Контакт» ниже среднеотраслевого показателя на 55,05%.

Иными словами, ООО «Контакт» на момент получения займа от 14.12.2015 №141215/МСН-КНТ_(З) от 14.12.2015 от ООО «МСНФ» не могло объективно располагать финансовыми возможностями к его погашению, а те погашения, которые имели место быть являлись ничем иным как заемными средствами, которые были предоставлены иными компаниями группы ПСН.

Вхождение ООО «Контакт» в группу через руководителей компаний.

Дополнительно вхождение ООО «Контакт» в группу компаний «Промсвязьнедвижимость», и, следовательно, взаимосвязанность с ООО «МСНФ», АО «Телеком», АО «ТИУМ» подтверждается тем, что генеральные директоры ООО «Контакт» в тот же период времени являлись генеральными директорами других компаний, которые входят в группу Промсвязьнедвижимость (ПСН), так: ФИО2 генеральный директор ООО «Контакт» с 18.07.2005 по 13.06.2007, до этого он являлся генеральным директором в ООО «АМТ-Телеком» (ИНН 

<

***>) которое было реорганизовано в форме присоединения к АО «Прогресс-Н» (ИНН 

<

***>), запись от 26.10.2011. Прежнее наименование ЗАО «Промсвязьнедвижимость» и ЗАО «ПСН»; ФИО3 генеральный директор ООО «Контакт» с 18.10.2011 по 14.08.2012, он же генеральный директор в ООО «ПСН-Менеджмент» с 25.08.2011 по 27.08.2012. (Учредитель АО «Прогресс-Н»); ФИО4 генеральный директор ООО «Контакт» с 14.08.2012 по 13.12.2012, в тот же период времени она занимала должность генерального директора в ООО «ПСН-Менеджмент» с 27.08.2012 по 24.10.2013. (Учредитель АО «Прогресс-Н»); ФИО5 генеральный директор ООО «Контакт» с 22.01.2015 по 02.02.2018, в тот же период 07.05.2014 по 15.02.2016 он занимает должность генерального директора в ООО «СЗ «ВЦ Стройэкспо» (ИНН 

<

***>). Учредителем и участником которого до 06.10.2011 является АО «Прогресс-Н»; ФИО6 генеральный директор в ООО Контакт с 03.12.2020 по 21.12.2021 в то же время (с 10.02.2021 по 16.11.2021) он является генеральным директором в АО «Тиум» (ИНН 

<

***>), прежнее наименование АО «Теплоизоляционные и уплотнительные материалы».

Позиционирование компании АО «ТИУМ» в качестве аффилированного с Должником лица.

Следует отметить, что посредством заключения Соглашения об отступном от 01.07.2021 №010721/ТЕЛ-ТИУ_(О) Кредитор получил права (требования) к ООО «МСНФ», возникшие из Договора займа от 2020 года.

Вместе с тем, условия Договора займа от 2020 года (п.п. 2.1 - 2.4) предусматривают субординацию возникших из него требований по отношению к требованиям ПАО Сбербанк к Должнику, возникших из Кредитного договора №4714).

Включение данного условия в Договор займа от 2020 года продиктовано п. 8.1.29 Кредитного договора №4714, который предусматривает обязательство Должника по субординации получаемых от аффилированных лиц займов по отношению к требованиям Банка.

Таким образом, приняв в качестве отступного требования АО «Телеком» к ООО «МСНФ», АО «ТИУМ» квалифицировало себя в качестве аффилированного по отношению к Должнику лица, согласилось на субординацию своего требования.

Следует отметить, что ни один независимый участник оборота не стал бы приобретать права (требования), которые могут быть предъявлены только после полного исполнения обязательств перед Банком на сумму, превышающую 13 млрд руб.

ПАО «Сбербанк» обратил внимание суда на следующий факт аффилированности ОАО «ТИУМ» с группой компаний ПСН или Промсвязьбанк: в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-122326/11 в пользу ОАО «ТИУМ» взыскано 65 625 768,49 рублей на основании договора займа № 157 от 07.05.2010 с ООО «Харизма» (ИНН 

<

***>) которое позже было реорганизовано путем присоединения (запись в ЕГРЮЛ от 14.07.2014) к ООО «Элит Девелопмент» (ИНН 

<

***>) прежнее наименование ООО «Промсвязьфинанс». В свою очередь ООО «Элит Девелопмент» является соучредителем ООО «СЗ. «ВЦ Стройэкспо» (ИНН 

<

***>) запись в ЕГРЮЛ от 22.08.2002. Учредителем и участником которого до 06.10.2011 является АО «Прогресс-Н».

Данный судебный спор подтверждает факт существования правоотношений/сделок между АО «ТИУМ» (в то время Теплоизоляционные и уплотнительные материалы) и ООО «Харизма еще с 2010 года.

Примечательно, что АО «ТИУМ» в бухгалтерском балансе показывает чистые убытки, а не прибыль: за 2008 - 160 992 000 рублей; за 2010 - 23 846 000 рублей, и только в 2011 АО «ТИУМ» показывает прибыль + 23 169 000 рублей, т.е. после вступления в силу решения суда о взыскании с него задолженности.

С учетом изложенного, действуя разумного и с должной долей осмотрительности, ООО «Харизма» (позже вошла в группу ПСН) не могла иметь весомых экономических оснований предоставлять займ АО «ТИУМ» при его убыточности, т.к. фактической возможности для возврата данного займа АО «ТИУМ» не имело, что и подтвердилось решением суда о взыскании с ТИУМ долга по займу. Экономического обоснования выдачи невозвратного займа кроме как нахождения лиц в одной группе не предполагается.

Данный довод наглядно указывает на то, что АО «ТИУМ» входит в группу ПСН еще с 2010 года.

Дополнительно обращаем внимание суда на то, что если вхождение ООО «МСНФ» в группу ПСН презюмируется  исходя  из  ее  владения  и  раскрытия Банку о 6 бенефициарах, то о вхождении АО «ТИУМ» в группу ПСН возможно сделать вывод исходя из информации, размещенной в открытых источниках: Так, в сети интернет по адресу: https://msk.novostroy- gid.ru/media/documents/zhk_1339/pf.pdf размещена копия Проектной декларации №6 от 31.06.2015 строительства ЖК по адресу: Москва, Кожевнический проезд, владение 4 автором и разработчиком декларации указано АО «ТИУМ».

На сайте https://stroi.mos.ru/construction/87 размещен анонс строительства жилого дома по адресу Москва, переулок Кожевнический стр. 4, застройщиком которого указано АО «Тиум».

По адресу данного жилого комплекса на новостных сайтах в качестве застройщика указана группа PSN/ПСН: https://novostroyrf.ru/novostroiki/zhiloy-kvartal-premium-klassa-i- m/;https://pronovostroy.ru/zhk-im-n421984316/#:~:text=%D0%96%D0%B8%D0%BB%D0% BE%D0%B9%20%D0%BA%D0%BE%D0%BC%D0%BF%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%81%20%C2%ABI%E2%80%99m%C2%BB%20%D0%BF%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B5%D0%BD%20%D0%B2,7%20%D0%BC%D0%B8%D0%BD%D1%83%D1%82%20%D0%BD%D0%B0%20%D0%BE%D0%B1%D1%89%D0%B5%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D0%BE%D0%BC%20%D1%82%D1%80%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BF%D0%BE%D1%80%D1%82%D0%B5;https://www.novostroym.ru/kompanii/gruppa_psn/news/v_im_na_sadovom;https://mosnew.ru/new_building/zhk_im/;https://domclick.ru/complexes/i-m-na-sadovom6258.

Единственным участником АО «ТИУМ» является компания TOLVEAN HOLDINGS LIMITED (ТОЛВЕАН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД) (место нахождения: Griva Digeni, 115, TRIDENT CENTRE, 3101, Limassol, Cyprus которое приобрело 100% акций АО ТИУМ в 2013 году.

Информацией о бенефициарном владельце TOLVEAN HOLDINGS LIMITED (ТОЛВЕАН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД) Банк не располагает, однако, с учетом вышеизложенного, с высокой долей вероятности ПАО Сбербанк предполагает, а при отсутствии или опровержении факта что компания TOLVEAN HOLDINGS LIMITED (ТОЛВЕАН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД) входит в группу ПСН, ПАО Сбербанк с высокой долей уверенности заявляет о том, что АО «ТИУМ» входит в группу компаний «Промсвязьнедвижимость».

Дополнительно аффилированность АО «ТИУМ», ООО «Контакт», ООО «МСНФ» подтверждается тем, что все вышеуказанные общества зарегистрированы по адресу: Москва, Дербеневская набережная, д. 7.

Таким образом, все участники сделок, на основании которых Кредитор основывает свои требования, включая самого Кредитора являются аффилированными, входят в одну группу компаний ПСН или «Промсвязьнедвижимость».

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 №305-ЭС17-11710(3) по делу №А40-177466/2013, по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» наличие у должника на определенную дату просроченного обязательства, которое не было исполнено впоследствии и было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в такой период.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020, далее - Обзор ВС РФ от 29.01.2020), (п. 3.2) невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

Кроме того, суд первой инстанции также учел, что в условиях имущественного кризиса сроки возврата займов были продлены на основании дополнительного соглашения от 31.12.2021.

Согласно абзацу 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования кредитора, связанного с должником отношениями аффилированности, не могут удовлетворяться в той же очередности, что и требования независимых кредиторов.

Поскольку фактическое истребование задолженности (предъявление исполнительных листов к исполнению) происходило в условиях имущественного кризиса последнего, к этой ситуации должны применяться последствия финансирования должника контролирующим его лицом в условиях имущественного кризиса, выражающиеся, согласно пункту 3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, в связи с чем, суд первой инстанции верно квалифицировал требование АО «ТИУМ» в качестве требования о возврате компенсационного финансирования, которое в силу разъяснений, изложенных в п. 3.1 Обзора не может конкурировать с требованиями иных независимых кредиторов, чьи требования учитываются в третьей очереди реестра требований кредиторов, и признает обоснованными, как подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Вопреки доводам жалобы, задолженность ООО «МСНФ перед АО «ТИУМ» возникла в результате заключения ряда сделок между аффилированными лицами в целях распределения денежных средств внутри Группы компаний.

Требование, основанное на таких сделках, в любом случае не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов, ввиду чего вывод суда о необходимости субординации требования является верным.

Длительное не востребование задолженности в совокупности с тем, что предъявление иска в сумме 47,3 млн руб. могло являться основанием для акселерации долга по Кредитному договору со стороны Банка, является одной из форм компенсационного финансирования (п.п. 7.1.5, 7.1.5.7 Кредитного договора, п. 3.2 Обзора по субординации8).

В данном конкретном случае, с учетом направленности действий аффилированных участников сделок на перераспределение денежных средств и внутригрупповых рисков банкротства, не создающих каких-либо экономических благ для Должника, эффект от включения в Договор займа от 2020 года (п.п. 2.1 – 2.4) условия о субординации требований по отношении к требованиям Банка достигается за счет понижения АО «ТИУМ» в очередности применительно ко всем требованиям, включенным в третью очередь реестра требований кредиторов.

Смена кредитора по Договору займа от 2020 года (первоначальный кредитор АО «Телеком», последующий АО «ТИУМ») не изменила порядок погашения требований по нему, поскольку к последующему кредитору перешел тот же объем прав и обязанностей, имеющийся у первоначального кредитора, что не изменяет очередность удовлетворения требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2024 по делу №А40-101308/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО «ТИУМ» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      О.В. Гажур 

 

Судьи:                                                                                               А.А. Дурановский 

 

                                                                                                                       ФИО7 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.