АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-31038/2018

г. Новосибирск

17 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2020 года      

 

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Таго» (ОГРН 

<

***>), г. Горно-Алтайск Республики Алтай,

о взыскании 5 943 135 рублей 07 копеек,

по встречному иску о взыскании 3 556 298 рублей 30 копеек, расторжении договора,

при участии:

от истца: ФИО2 (доверенность от 27.08.2019, удостоверение); 

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 29.11.2018, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (далее по тексту - истец, ООО «НБУ-154») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Таго» (далее - ответчик, ООО «Таго») о взыскании 3 807 761 рубля 18 копеек задолженности и пени за выполненные истцом работы по договору строительного подряда №2 от 04.10.2017.

Определением арбитражного суда от 26.11.2018 к производству принят встречный иск о расторжении договора, взыскании убытков в размере 14 222 116 рублей.

Истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму долга в размере 2 998 301 рублей 18 копеек, неустойку за период с 06.10.2017 по 10.09.2020 в размере 2 944 833 рублей 89 копеек.

Ответчик также уточнил встречные исковые требования и просил взыскать с  истца убытки в размере 3 556 298 рублей 30 копеек, расторгнуть договор строительного подряда №2 от 04.10.2017.

Суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.

Ответчик с  первоначальными исковыми требованиями не согласился, указав на некачественность выполненных истцом работ, что подтверждается актом осмотра от 14.04.2018, заключениями ООО «Альянс».

Истец не согласился со встречными исковыми требованиями.

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности, заслушав представителей истца и ответчика в судебных заседаниях (часть 2 статьи 64, статьи 71, 81 АПК РФ), суд установил следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор строительного подряда № 2 от 04.10.2017 (далее - договор) на выполнение работ по благоустройству и озеленению внутридомовой территории объекта: «Многоквартирные средне-и многоэтажные дома, в том числе со встроенными или встроено-пристроенными автостоянками, помещениями общественного назначения и автостоянками по ул. Приморская, ул. Ивлева в Советском районе», в сроки предусмотренные договором в объеме, указанном в Приложении №1, 1-этап и Приложении №2, 2-этап.

Стоимость договора составила - 14 286 752,92 рублей (в редакции п. 2.1. дополнительного соглашения № 1 от 17.10.2017 к договору строительного подряда № 2 от 04.10.2017.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения № 1 общая стоимость работ (1-го этапа 2017) составила -13 010 114,92 рублей.

Согласно п. 2.3 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере - 2 486 968,36 рублей в течение одного рабочего дня с момента подписания договора обеими сторонами.

Заказчик перечисляет подрядчику - 4 128 097,74 рублей до 15.11.2017 с момента выполнения и сдачи 1-этапа работ.

Оставшуюся сумму в размере 6 395 048,82 рублей  заказчик перечисляет подрядчику с 10.01.2018 по 30.04.2018 (в редакции п. 4 Дополнительного соглашения №1).

Оставшуюся сумму 1 276 638,00 рублей  заказчик  перечисляет подрядчику в течение 5 рабочих дней с момента выполнения и сдачи 2-го этапа работ на основании подписанного акта о выполненных работах в полном объеме.

19.10.2017 между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 2 к договору (далее - дополнительное соглашение №2) по выполнению комплекса дополнительных работ по устройству проездов на объекте заказчика. При этом:

- работы, предусмотренные п. 1.2. и п. 1.6. Приложения № 3 от 19.10.2017, выполняются при благоустройстве Проездов вокруг жилого дома № 1 блок-секции 1/1 й блок -секции 1/2;

- работы, предусмотренные п. 1.3 Приложения №3 от 19.10.2017, выполняются при благоустройстве спуска в пристроенную автостоянку со стороны блок-секции 1/1 жилого дома № 1 в осях А-Е/1;

- работы, предусмотренные п. 1.4. и п.1.5 Приложения № 3 от 19.10.2017, выполняются при благоустройстве временного технологического съезда для строящегося жилого дома № 2 с автодороги (с ул. Приморской) до жилого дома№1 по ул. Ивлева, 217 (стр.)

Общая стоимость и объем указанных работ составила - 1 619 152,00 рублей.

Оплата выполненных работ производится в следующие сроки:

- 50% от стоимости дополнительных работ, что составляет 809 576,00 рублей, оплачиваются в срок до 25.12.2017.

- 50% от стоимости работ оплачиваются до 30.04.2018 (п.2 дополнительного соглашения № 2).

Срок выполнения работ по договору определен в следующем порядке:

- 1 этап работ в течение 28 дней (по погодным условиям) с момента получения аванса от заказчика, но не позднее 15.11.2017.

- 2 этап работ в течение 28 дней, начиная с 01.06.2018, но не позднее 05.07.2018.

Подрядчик представил заказчику акты выполненных работ: акт выполненных работ на сумму - 11 770 364,92 рублей (работы по 1 этапу); акт выполненных работ на сумму - 1 619 152,00 рублей (дополнительное соглашение №2). Итого, на общую сумму 13 389 516,92 рублей.

Акты формы № КС-2, КС-3 подписаны полномочными представителями сторон, скреплены печатями организаций и подтверждают надлежащим образом выполнение работ в указанном в данных документах объёме подрядчиком, передачу их результатов заказчику и приёмку заказчиком результатов работ без каких-либо дополнений и замечаний.

Выполненные работы ответчиком в полном объеме не оплачены. Задолженность ответчика составила 2 998 301 рублей 18 копеек.

Врученная ответчику претензия истца оставлена без удовлетворения, что послужило поводом обращения истца с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, работы, выполненные подрядчиком, были приняты заказчиком без замечаний, о чем свидетельствуют акты приемки выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. 

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что после подписания актов выполненных работ весной 2018 года были выявлены недостатки, зафиксированные в акте осмотра от 14.04.2018: отсутствие примыкания дорожного полотна к бордюру, трещины асфальтобетонного покрытия, не зачеканены швы бордюрным камнем и иные.  

Кроме того, ответчиком была представлена внесудебная экспертиза ООО «Альянс», согласно выводам которой установлено:

1. Наличие дефектов по асфальтобетонному покрытию, противоречащих требованиям действующей нормативной документации: п. 12.3.13, п. 2.5. Приложения А СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия» СНиП 3.06.03-85», п. 3.1.2. ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию». Все выявленные в ходе осмотра дефекты представлены в акте осмотра № 10 от 14.04.2018 (Приложение 3 Заключения) препятствует нормальной эксплуатации.

2. Выполненное покрытие однослойное толщиной 40-74 мм, что не соответствует представленной рабочей документации шифр 28-03/2013 - ГП.

В августе 2018 повторно, по заданию ответчика,  проведено обследование экспертом ООО «Альянс», и по результатам обследования подготовлено заключение эксперта от 03.09.2018 № 16-08/2018.

Согласно выводам эксперта по результатам проведенной экспертизы, покрытие двух парковок, открытой парковки, тротуара (Тип 3), по ул. Приморской и ул. Ивлева, Советского района, г. Новосибирска установлено:

1. Наличие дефектов по асфальтобетонному покрытию, противоречащих требованиям действующей нормативной документации, в т.ч.:

По открытой парковке:

п. 12.3.13, п. 12.2.3, п 3.1.2, п 5.3, п. 2.5 Приложения А СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия СНиП 3.06.03-85».

п.5.2.4 ГОСТ 50593 Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения». 

По тротуарам:

п. 12.3.13, п. 6.2.5, п. 7, п. 9 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия СНиП 3.06.03-85»;

п.5.1.3 ГОСТ 50593 Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения». 

По крытым парковкам:

п. 12.3.11, 12.3.13, п. 13 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия СНиП 3.06.03-85»;

п.5.2.4 ГОСТ 50593 Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения». 

2. Выполненное асфальтобетонное покрытие по всем контролируемым при проведении экспертизы типам покрытия не соответствует требованиям проектной и/или нормативной документации по толщине слоя. В частности:

- по открытой парковке - выполненное асфальтобетонное покрытие однослойное толщиной 35-68 мм, что не соответствует представленной рабочей документации (тип 2- двухслойное общей толщиной 70 мм)

- по тротуару - фактически выполнено покрытие из асфальтобетона толщиной 12-48 мм (толщина слоя больше 40 мм установлена по 2-м пробам из 6), что не соответствует рабочей документации  и нарушает требования СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия СНиП 3.06.03-85», п. 12.3.1, в соответствии с которыми «толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см».

- по покрытию в пристроенной автостоянке на ош. -7.200, -4.200 -фактически выполнено покрытие из асфальтобетона толщиной 28-45 мм (толщина слоя больше 40 мм установлена по 2-м пробам из 6), что нарушает требования СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная версия СНиП 3.06.03-85», п. 12.3.1, в соответствии с которыми «толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см» и не соответствует проектной документации.

3. По результатам лабораторных исследований установлено: все отобранные при производстве экспертизы образцы не соответствуют требованиям нормативной документации по коэффициенту уплотнения, что нарушает требования СП 78.13330.2012 п.12.5.3. Таким образом, по совокупности выявленных нарушений - несоответствие выполненного асфальтобетонного покрытия нормативным требованиям по коэффициенту уплотнения и по толщине - эксплуатация данного покрытия в соответствии с назначением невозможна.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Следовательно, наличие недостатков, которые не исключают пригодность результата работ и позволяют его использовать по назначению, не освобождает ответчика как заказчика от исполнения обязанности по оплате стоимости выполненных работа, а может послужить поводом для обращения заказчика в суд с самостоятельным иском в порядке статьи 723 ГК РФ, что и было реализовано ответчиком в настоящем деле путем обращения со встречным иском. 

Ввиду того, что между сторонами имелись разногласия относительно наличия и причин возникновения дефектов, стоимости некачественных работ и размера расходов, которые ответчик должен будет понести для устранения недостатков, судом была назначена  судебная строительно-техническая экспертиза и поставлены следующие вопросы: 

1) соответствуют ли объем, качество, виды работ, поименованные в актах № 1, 2 от 07.11.2017 условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения №2 от 19.10.2017, проектной документации, обязательным строительным нормам и правилам;

2) при выявлении работ, выполненных с недостатками, указать виды недостатков, определить их характер и причину возникновения;

3) определить виды, объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком с существенными, неустранимыми недостатками, исключающими возможность использовать результат работ по прямому целевому назначению;

4) при выявлении устранимых недостатков, определить стоимость работ по устранению недостатков.

Согласно выводам эксперта:

1. Физический объем работ по устройству асфальтобетонного покрытия, поименованных в актах № 1, 2 от 07.11.2017, соответствуют условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения №2 от 19.10.2017, но не соответствуют проектной документации в части толщин вырубок асфальтобетонного покрытия № 2, № 3,№4.

Качество работ по устройству асфальтобетонного покрытия, поименованных в актах № 1, 2 от 07.11.2017, не соответствуют условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения №2 от 19.10.2017, проектной документации, обязательным строительным нормам и правилам.

Виды работ по устройству асфальтобетонного покрытия, поименованных в актах № 1, 2 от 07.11.2017, не соответствуют условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения №2 от 19.10.2017, проектной документации в части количества фактически устроенных слоев покрытия по типу2.

2. В   процессе   экспертного   исследования   выявлены   следующие   виды недостатков:

- визуально определяемые дефекты покрытия в виде просадок и неровностей покрытия, продольных, поперечных и криволинейных трещин покрытия, сеток трещин, сегрегации асфальтобетонного покрытия;

- не соответствие физико-механических показателей асфальтобетонной смеси   и    асфальтобетона   условиям    договора   подряда   от   04.10.2017, дополнительного соглашения № 2 от 19.10.2017, проектной документации, обязательным  строительным нормам и правилам, а именно показателя водонасыщения в смеси (вырубки №1 - №7) и в покрытии (вырубки №5, №7), коэффициента уплотнения асфальтобетона (вырубки №5, №7), типа асфальтобетона (вырубки №1, №2, №6), количества слоев покрытия (вырубка № 1), толщины покрытия (вырубка №2, №3, №4 — не соответствует только проектной документации);

- отсутствие сцепления асфальтобетонного покрытия с нижележащим слоем (вырубки №3, №4).

Все перечисленные недостатки являются следствием некачественного выполнения строительно-монтажных работ: нарушение подрядчиком технологии производства - работ, в том числе укладка асфальтобетонной смеси при недопустимой температуре окружающего воздуха; использование асфальтобетонной смеси, не соответствующей условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения № 2 от 19.10.2017, проектной документации, обязательным строительным нормам и правилам по водонасыщению и типу (содержанию щебня); отсутствие/недостаточный розлив вяжущих материалов перед устройством слоя покрытия.

3. Неустранимые недостатки, исключающие возможность использования результатов работ по прямому целевому назначению, в процессе производства экспертизы не выявлены.

4. Стоимость работ по устранению выявленных недостатков при конструкциях дорожных  одежд,   предусмотренных   проектной  документацией,   составляет 5 291 850,00 рублей, в т.ч. НДС 20% - 881 975,00 рублей.

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков при конструкциях дорожных одежд, предусмотренных договорной  документацией,  составляет 5 066 306, 40 рублей, в т.ч. НДС 20% - 844 384,40 рублей.

Дополнительно эксперты указали, что общая стоимость работ, имеющих значительные дефекты, в ценах, определенных договорной документацией составляет 6 737 557,40 рублей, в т.ч. НДС 18% - 1 027 763,00 рублей.

В судебном заседании 17.09.2019 была допрошена эксперт ФИО4, 10.09.2019 эксперт представила в материалы дела в письменном виде ответы на заданные сторонами вопросы.

Вместе с тем, экспертами были допущены процессуальные нарушения при производстве экспертизы. Так, экспертами для проведения испытаний свойств бетона был привлечен инженер  по надзору за строительством НИЛ «ККДОиЗП» ФИО5 Указанному лицу суд не поручал проведение экспертизы,  об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ не предупреждал, при этом эксперты правом заявления ходатайства о привлечении дополнительного эксперта, испытателя, лаборанта не заявили (п. 18 Пленума № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Учитывая допущенные нарушения, суд назначил повторную экспертизу экспертам Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз»  с постановкой тех же вопросов.

По результатам проведенного исследования, эксперты пришли к следующим выводам:

-Фактический объем работ по устройству асфальтобетонного покрытия, поименованных в актах № 1, 2 от 07.11.2017, соответствуют условиям договора подряда от 04.10.2017, дополнительного соглашения №2 от 19.10.2017, но не соответствуют проектной документации в части толщин асфальтобетонного покрытия.

- Виды работ, поименованные в актах № 1, 2 от 07.11.2017, не соответствуют условиям договора подряда от 04.10.2017 в части количества фактически устроенных слоев покрытия.

- Все перечисленные недостатки являются следствием выполнением строительно-монтажных работ с использованием смеси, не соответствующей требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению  типу  (содержанию щебня). 

- Выявленные недостатки являются значительными и устранимыми. 

- Неустранимых недостатков не выявлено. 

- Стоимость устранения недостатков  - 3 556 298,30 рублей.

В связи с возникшими у сторон вопросами, эксперты дали пояснения, в частности,  указали, что объём содержания щебня фракции 5мм в асфальтовой смеси по подъездной дороге (таблица 3, лист 9 заключения), при совокупном исследовании с проектной документацией с возможностью использования мелкозернистого асфальта типа В и Г, не является нарушением обязательных норм и правил для данных видов работ, поскольку непосредственно проект (шифр 28-03/2013-ПЗУ) предполагает использование на подъездной такой смеси как с зерном, указанном в экспертном заключении, так как рекомендуемым ГОСТ 9128-2013 (фактически установлено при исследовании).

В силу частей 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», учитывая, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение судебной эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено в заключении и подтверждается подписью экспертов, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным перед ними судом.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертов (в том числе, иного объема, качества выполненных работ), сторонами в материалы дела не представлено.

Оценив содержание экспертного заключения, суд не усматривает оснований для несогласия с выводами экспертов, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено. Противоречий в выводах экспертов не имеется.

Эксперты ответил на все поставленные судом вопросы, дали разъяснения по вопросам, возникшим у сторон и суда.

Из экспертного заключения, а также пояснений, данных экспертом в дополнениях, следует, что при выполнении работ ООО "НБУ-154" нарушил условия договора, проектной документации и требования обязательных строительных норм и правил, выявлены недостатки в работах, которые  являются следствием нарушения подрядчиком технологии производства работ, использованием некачественного материала.

Суд отмечает, что неустранимых недостатков и дефектов экспертным заключениям зафиксировано не было; соответственно, результат работ может быть использован по назначению и фактически используется заказчиком, что подтвердил и эксперт. 

Суд, оценив доводы ООО «Таго», выводы судебной экспертизы, считает, что отказ от оплаты стоимости выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ, является необоснованным.

Так как на момент рассмотрения спора задолженность по договору ответчиком не оплачена, сумма 2 998 301 рублей 18 копеек подлежит взысканию с ответчика на основании статей 309, 314, 708, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Стороны в п. 6.2 договора подряда установили, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика пени в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый  день просрочки.

Обстоятельство неисполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных работ доказано истцом.

Истцом произведен расчет неустойки по договору и дополнительному соглашению, сумма которой составила 2 944 833 рублей 89 копеек.

Расчет истца судом проверен и признан неверным в части.

Так, истец производит расчет неустойки за нарушение срока оплаты авансового платежа в размере 2 486 968 рублей 36 копеек за период с 06.10.2017 по 09.10.2017 в сумме 5 947,87 рублей.

В силу принципа свободы договора обеспечение неустойкой своевременного внесения авансовых (промежуточных) платежей само по себе не противоречит законодательству. Однако, такое условие должно быть согласовано сторонами в договоре (пункт 2 статьи 1, статья 421 ГК РФ, пункт 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)). Поскольку данное условие касается ответственности, оно не должно допускать двоякого или расширительного толкования. При неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон спорное условие подлежит толкованию в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 "О свободе договора и ее пределах").

Из буквального толкования п. 6.2. договора следует, что подрядчик вправе предъявить требование об оплате неустойки в случае нарушения заказчиком сроков оплаты фактических выполненных и принятых  работ. 

Исходя из буквального толкования условий пункта 6.2 договора, суд не усматривает согласование сторонами начисления неустойки за нарушение срока внесения авансового платежа.

На основании вышесказанного, суд отказывает в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки  в общей сумме 5 947 рублей 87 копеек.

Таким образом, сумма неустойки составит 2 938 886 рублей 02 копеек.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев ходатайство ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления). 

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность  выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик должен представить суду доказательства исключительность обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства – без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отсутствие у истца убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (штраф, пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, и наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

Учитывая вышеизложенное, рассмотрев материалы дела, ходатайство ответчика об уменьшении неустойки, суд пришел к выводу о том, что ответчик не представил доказательства того, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки и размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения ответчиком своих.

Наличие спора в суде о качестве выполненных работ не может освобождать ответчика от обязанностей по оплате работ либо являться основанием для снижения размера неустойки.   

В этой связи ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, а исковое требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 2 988 886 рублей 02 копеек удовлетворению.

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства подлежат удовлетворению.

Рассмотрев встречный исковые требования, суд приходит к следующим выводам. 

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из диспозиции данной нормы права следует, что в случае обнаружения недостатков в пределах гарантийного срока бремя доказывания обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности (нормальный износ объекта или его частей, неправильная его эксплуатация, ненадлежащий ремонт объекта), возложена на подрядчика.

При рассмотрении настоящего дела ООО "НБУ-154" не представило каких-либо доказательств в подтверждение того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или по вине заказчика. Поэтому именно ООО "НБУ-154" несет ответственность за убытки, причиненные заказчику вследствие необходимости производства работ по  устранению недостатков работ.

Ссылка ООО «НБУ-154» на п.5.4. договора, предусматривающий, что гарантии качества работ не распространяется на следующие виды работ: Тип1 (проезды), Тип3 (тротуары), Тип5 (покрытия площадок), суд признает несостоятельной.

Согласно пункту 4 статьи 723 ГК РФ условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

При этом, экспертами установлено нарушение подрядчиком условий проектной документации, а также использование некачественного материала при работах.

На основании пункта 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку судом установлено, что причиной некачественности работ послужило использование подрядчиком некачественной смеси, оснований, освобождающих его в соответствии с пунктом 4 статьи 723 ГК РФ от ответственности за недостатки результата работ, не имеется.

ООО «НБУ-154» заявил о пропуске срока исковой давности по ст. 725 ГК РФ в отношении требований об устранении недостатков в работах по дополнительному соглашению. При этом, сумму таких требований ООО «НБУ-154» не определил.  

Рассмотрев доводы, суд находит их обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

На основании статьи 725 Гражданского кодекса РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год. Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности  начинается со дня заявления о недостатках.

Согласно п. 5.4. Договора гарантийный срок на работы установлен в 3 года. 

Впервые о недостатках было заявлено 14.04.2018. Встречный иск подан 11.10.2018. Таким образом, годичный срок не пропущен.

Предметом оценки суда был и довод ответчика по встречному иску о том, что дополнительное соглашение от 17.10.2017 является самостоятельным договором.

Данный довод признан несостоятельным.

Согласно пункту 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из пункта 1 статьи 452, статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Так, согласно наименованию дополнительного соглашения  от 17.10.2017 следует, что оно заключено между истцом и ответчиком к договору от 04.10.2017 на выполнение дополнительных работ. Также данным соглашением изменяется редакция части статей основного договора. 

Выполнение работ, определенных в дополнительном соглашении  от 17.10.2017, невозможно рассматривать в отрыве от предмета основного договора, поскольку эти работы направлены на достижение конечного результата работ – благоустройство и озеленение  территории объекта. 

Исходя из буквального значения содержащихся в условиях дополнительного соглашения слов и выражений, не вызывающих неясностей в их понимании, а также анализа фактических взаимоотношений сторон,  суд пришел к выводу о том, что дополнительное соглашение от 17.10.2017 является неотъемлемой частью договора № 2 от 04.10.2017.

Согласно выводам экспертов стоимость работ по устранению недостатков– 3 556 298 рублей 30 копеек.

Выводы эксперта истец не оспорил, ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявил.

Договором подряда не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки. Вместе с тем, ООО «Таго» предлагало подрядчику устранить имеющиеся дефекты (письмо от 11.05.2018), однако подрядчик от устранения недостатков уклонился. При таких обстоятельствах расходы, которые ООО  «Таго» понесет для устранения недостатков работ,  являются по существу убытками ответчика и подлежат возмещению подрядчиком, допустившим ненадлежащее исполнения обязательств и уклонившимся от устранения последствий такого исполнения. 

При таких обстоятельствах, судом признаются обоснованными требования ООО «Таго» по встречному иску о взыскании стоимости работ по устранению недостатков.

Встречные исковые требования в размере  3 556 298 рублей 30 копеек подлежат удовлетворению в полном объеме.  

Также судом было рассмотрено требование ООО «Таго» о расторжении договора подряда.

 В связи с невыполнением подрядчиком всего объема работ в сроки, установленные договором, заказчик  24.05.2018 направил уведомление, где указывал о невыполнении подрядчиком работ в сроки, установленные договором, об утрате своего интереса к работам и намерении расторгнуть договор с 04.06.2018.

Указанное уведомление не было получено ответчиком по встречному иску и вернулось отправителю за истечением срока хранения.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса РФ предоставленное Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Уведомление заказчика с указанием на утрату интереса к работам и расторжении договора с 04.06.2018, признается судом заявлением об одностороннем отказе от исполнения от договора в смысле ст. 715 ГК РФ, поскольку судом установлено и материалами дела подтверждается факт невыполнения работ в установленный срок, отсутствие возражений подрядчика по поводу отказа от договора, отсутствие доказательств совершения сторонами действий, направленных на дальнейшее исполнение договора.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что просрочка выполнения работ явилось причиной виновных действия заказчика, суд находит необоснованным.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. 

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком. 

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, субподрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом подрядчика. 

Вместе с тем, ООО «НБУ-154» правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, с учетом вышеуказанных обстоятельств, а также приведенных норм закона, суд  приходит к выводу о том, что договор подряда прекратил свое действие – 02.07.2018 (момент получения ООО «Таго» конверта с уведомлением) в силу одностороннего отказа от его исполнения со стороны заказчика в порядке ст. 715 ГК РФ.

Поскольку договор подряда расторгнут ООО «Таго» в одностороннем порядке, в удовлетворении требований истца о расторжении договора № 2 от 04.10.2017 суд отказывает.  

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика судебные расходы, связанные с оплатой внесудебных экспертиз, проведённых  ООО «Альянс», в размере 300 000 рублей.

Согласно положениям статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Абзацем 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"  установлено, что перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Исходя из приведенной позиции, расходы на собирание доказательств могут быть признаны судебными издержками, если их представление являлось безусловно необходимым и на основании этих доказательств судом установлены значимые для дела фактические обстоятельства, а также если эти доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Как следует из материалов дела, выводы внесудебной экспертизы приняты судом  в качестве доказательства по делу, следовательно, расходы за ее проведение относятся к судебным издержкам, понесенным истцом по встречному иску в связи с собиранием доказательств по рассмотрению настоящего спора.

Вместе с тем суд полагает возможным применить общее правило распределение расходов – пропорционально от суммы заявленных требований по  первоначальному и встречному искам, поскольку исходя из предмета первоначального и встречного иска, а также фактических обстоятельств спора, выводы внесудебной экспертизы имели практически равнозначное значение как для первоначального, так и для встречного иска.

По первоначальному иску истцом заявлено ко взысканию 5 943 135 рублей 07 копеек, при этом иск удовлетворен частично на сумму 5 937 187 рублей 20 копеек.

По встречному иску заявлено ко взысканию 3 556 298 рублей 30 копеек, при этом встречный иск удовлетворен в полном объёме.

Пропорция требований, удовлетворенных в пользу истца, составит 9 499 433 рублей 37 копеек (всего по первоначальному и встречному искам) * 100% / 5 937 187 рублей 20 копеек (удовлетворено по первоначальному иску с учетом полного удовлетворения встречного иска) = 62,50 %. Таким образом, удовлетворено в пользу ответчика  - 37,50 %.

С учетом предъявленных сумм расходов, подлежащих возмещению и признанных судом обоснованных, судебные расходы ООО «Таго» по оплате внесудебных экспертиз подлежат взысканию в пользу истца по встречному иску в размере 112 500 рублей.

Аналогичным образом суд распределяет расходы истца по первоначальному иску, связанные с оплатой судебной экспертизы. 

Так, стоимость повторной экспертиза составила 138 000 рублей. Судебные расходы ООО «НБУ-154» по оплате судебной экспертизы подлежат взысканию в пользу истца по первоначальному  иску в размере 86 250 рублей.

В порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине суд относит на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Таго» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (ОГРН 

<

***>)  задолженность в размере 2 998 301 рублей 18 копеек, неустойку за период с 16.11.2017 по 10.09.2020 в размере 2 988 886 рублей 02 копеек, с 11.09.2020 продолжить начисление неустойки, исходя из 0,1 % от суммы долга, до момента погашения задолженности, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 42 050 рублей, по оплате судебной экспертизы в размере 86 250 рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (ОГРН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Таго» (ОГРН 

<

***>) убытки в размере 3 556 298 рублей 30 копеек, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 40781 рублей, по оплате услуг эксперта в размере  112 500 рублей. 

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Таго» (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере  42 717 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 53 рублей.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью «НБУ-154» (ОГРН 

<

***>) с депозитного счета арбитражного суда денежные средства в размере 47 000 рублей, перечисленные платёжным поручением  № 22 от 25.02.2019.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья

О.В. Суворова