АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-53813/2020

г. Краснодар

25 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца – муниципального казенного учреждения муниципального образования Динской район «Служба заказчика по строительству, жилищно-коммунальному хозяйству и топливно-энергетическому комплексу» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 18.01.2022), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «ДМП-групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 01.01.2022), рассмотрев кассационную жалобу муниципального казенного учреждения муниципального образования Динской район «Служба заказчика по строительству, жилищно-коммунальному хозяйству и топливно-энергетическому комплексу» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 по делу № А32-53813/2020, установил следующее.

МКУ МО Динской района «Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» (далее – учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ДМП-групп» (далее – общество) с иском о взыскании 1 446 937 рублей 26 копеек штрафа, 1 500 693 рублей 62 копеек убытков в размере суммы, необоснованно выплаченной подрядчику за невыполненные работы, 315 557 рублей 54 копеек убытков за неисполнение гарантийных обязательств, 21 584 рублей 14 копеек пеней за неисполнение гарантийных обязательств, а также 40 088 рублей расходов по уплате государственной пошлины (измененные исковые требования, заявленные в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс). 

Общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском к учреждению о взыскании 13 947 561 рубля 32 копеек долга, 1 106 506 рублей 53 копеек неустойки, а также 98 270 рублей расходов по уплате государственной пошлины. Неустойку общество просило взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Банка России от не уплаченной в срок суммы 13 947 561 рубля 32 копеек (измененные требования). 

Решением суда от 07.10.2021 с общества в пользу учреждения взыскано 3 263 188 рублей 42 копейки, в том числе: 1 446 937 рублей 26 копеек штрафа и 1 816 251 рубль 16 копеек убытков. В остальной части иска отказано. С учреждения в пользу общества взыскано 14 311 592 рубля 67 копеек, в том числе: 13 947 561 рубль 32 копейки долга и 364 031 рубль 35 копеек неустойки с 29.05.2021 по 21.09.2021, 93 425 рублей 29 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 25 847 рублей 10 копеек расходов на оплату услуг эксперта. Суд решил производить взыскание неустойки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с 22.09.2021 по день фактической уплаты долга. В остальной части иска отказано. В результате зачета встречных требований взыскано с учреждения в пользу общества 11 167 676 рублей 64 копейки долга. 

Постановлением апелляционного суда от 25.05.2022 решение суда от 07.10.2021 изменено. Резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: «По первоначальному иску: взыскать с общества в пользу учреждения 1 039 026 рублей 17 копеек, в том числе: 723 468 рублей 63 копейки штрафа и 315 557 рублей 54 копейки убытков. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать. Возвратить учреждению из федерального бюджета 40 088 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 20.11.2020 № 421. Взыскать с общества в доход федерального бюджета 12 469 рублей 81 копейку государственной пошлины по первоначальному иску. По встречному иску: взыскать с учреждения в пользу общества 14 311 592 рубля 67 копеек, в том числе: 13 947 561 рубль 32 копейки долга и 364 031 рубль 35 копеек неустойки с 29.05.2021 по 21.09.2021, а также 93 425 рублей 29 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 25 847 рублей 10 копеек расходов на оплату услуг эксперта. Взыскание неустойки производить в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с 22.09.2021 по день фактической уплаты долга. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать. В результате зачета встречных требований взыскать с учреждения в пользу общества 13 391 838 рублей 89 копеек долга».

В кассационной жалобе учреждение просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить в размере 3 284 772 рубля 56 копеек, в удовлетворении встречного иска отказать. Заявитель указывает, что заказчик в соответствии с пунктом 8.5 контракта приглашал подрядчика на составление актов от 12.03.2020 и 08.05.2020, между тем подрядчик не осуществил обязательство по направлению представителя. Апелляционный суд необоснованно не принял во внимание доводы независимой экспертизы, представленной учреждением, а также не назначил по делу повторную строительно-техническую экспертизу. С учетом изложенного суд не мог достоверно знать о фактических объемах невыполненных или некачественно выполненных работ по контракту, в связи с чем вывод о наличии оснований для применения к подрядчику только одного штрафа является преждевременным. Указание на то, что условиями контракта не установлен срок на устранение недостатков, противоречит пункту 4.1.3 контракта. Окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, но право предъявления заказчику дополнительных актов после окончания срока действия контракта у подрядчика отсутствует. Стороны согласовали понижающие коэффициенты при согласовании актов. О необходимости проведения дополнительных работ подрядчик не уведомил заказчика.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, указывает на несостоятельность доводов содержащихся в жалобе.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против ее удовлетворения.

17 августа 2022 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 часов 15 минут 24.08.2022, после перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 29.10.2018 учреждение, выступающее от имени муниципального образования Динской района, (заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт, по условиям которого подрядчик обязан по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Детский сад на 200 мест по ул. Королева, 47 в ст. Новотитаровская Динского района» и передать результаты работ заказчику, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленном контрактом, за счет средств бюджета муниципального образования Динской район. 

Цена контракта составляет 144 693 725 рублей 24 копейки. 

Цена контракта, указанная в пункте 2.1 контракта, является твердой и определяется на весь срок его исполнения (пункт 2.2). 

Дополнительным соглашением от 23.12.2019 № 4 заказчик увеличил объем и стоимость работ, после чего цена контракта составила 181 494 199 рублей 99 копеек. 

Срок выполнения работ – в течение 9 месяцев со дня заключения контракта (пункт 3.1).

Выполнение работ осуществляется подрядчиком по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, Динской район, ст. Новотитаровская, ул. Королева, 47 (пункт 3.3). 

В силу пункта 3.4 работы по контракту выполняются иждивением подрядчика. 

По условиям пункта 6.3 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468 рублей 63 копеек (0,5%) от цены контракта (этапа), определенном согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее – постановление № 1042).

В силу пункта 6.4 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, (при наличии в контракте таких обязательств) взыскивается штраф в размере 100 тыс. рублей, определенном согласно постановлению № 1042.

Согласно пункту 6.5 в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

В силу пункта 6.7 за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 100 тыс. рублей, определенном согласно постановлению № 1042.

Согласно пункту 6.12 за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, взыскивается штраф в размере 5% стоимости указанных работ, определенном согласно постановлению № 1042. 

Согласно пункту 6.13 общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. 

В пункте 8.1 качество работ, выполняемых по контракту, должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным стандартам, техническим регламентам или техническим условиям и требованиям контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного срока. 

В силу пункта 8.2 контракта на выполненные работы подрядчик предоставляет гарантию качества в соответствии с нормативными документами на данные виды работ. Срок предоставления гарантий качества: на строительно-монтажные работы – 60 месяцев с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства; на инженерные системы – 60 месяцев с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта в соответствии с требованиями законодательства; на установленное подрядчиком оборудование – на основании гарантии завода изготовителя, но не менее 36 месяцев с даты ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства. 

В силу пункта 8.5 контракта при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков выполненных работ заказчик составляется акт, фиксирующий недостатки (дефекты) выполненных работ, и извещает об этом подрядчика в письменной форме в течение 2 дней со дня их выявления. Для участия в составлении указанного акта, согласования порядка и сроков устранения выявленных недостатков (дефектов) подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика. 

Подрядчик обязан за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты) в соответствии с требованиями действующего законодательства (пункт 8.6 контракта). 

Факт выполнения подрядчиком обязательств по контракту подтверждается актами о приемке выполненных работ формы № КС-2 № 1 – 52, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 № 1 – 8 на сумму 181 494 199 рублей 99 копеек, подписанными заказчиком без возражений. 

Стоимость работ в актах соответствует твердой цене контракта, объект введен в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта формы № КС-11 от 23.12.2019 № 01. 

Оплата выполненных работ произведена заказчиком на сумму 181 494 199 рублей 99 копеек; данное обстоятельство подтверждается платежными поручениями.

После приемки работ заказчик провел осмотры на объекте 12.03.2020 и 08.05.2020, в результате чего выявлено завышение объемов и недостатки работ. 

Заказчик представил акты дефектации от 12.03.2020 и 08.05.2020, составленные им в одностороннем порядке. 

На основании составленных актов заказчик пришел к выводу, что в нарушение условий контракта строительно-монтажные работы по объекту выполнены подрядчиком некачественно вследствие отступления от требований, предусмотренных в технической документации, результат не соответствует установленным государственным стандартам, техническим регламентам и требованиям контракта, изложенным в технической документации. 

Заказчик 17.11.2020 составил локальный сметный расчет для устранения дефектов, не выполненных подрядчиком по гарантийным обязательствам, сумма убытков составила 871 619 рублей. 

В ходе контрольных замеров объемов выполненных строительно-монтажных работ в присутствии представителя подрядчика заказчик выявил превышение объемов работ на общую сумму 1 065 663 рубля 41 копейку (915 432 рубля 81 копейка (устройство дорог и площадок) + 150 230 рублей 60 копеек (облицовка стен)). 

В письме от 09.04.2020 № 216 заказчик потребовал от подрядчика подготовить корректирующие акты выполненных работ в соответствии с фактическими объемами работ и вернуть денежные средства, оплаченные заказчиком подрядчику за невыполненные работы. 

Требования, изложенные в письме от 09.04.2020 № 216, не исполнены подрядчиком. 

Поскольку пунктом 6.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 723 468 рублей 63 копейки, за нарушение пункта 1.2 контракта о качестве работ заказчик начислил 723 468 рублей 63 копейки штрафа, за нарушение срока исправления недостатков также начислил 723 468 рублей 63 копейки штрафа. 

При заявлении уточнений в порядке статьи 49 Кодекса учреждение указало, что штрафы взыскиваются за выполнение работ не в полном объеме, а также за ненадлежащее качество работ, удостоверенное актом от 08.05.2020.

Кроме того, заказчик полагает, что подрядчик обязан уплатить необоснованно выплаченную подрядчику за невыполненные работы сумму в размере 1 500 693 рубля 62 копейки, сумму убытков за неисполнение гарантийных обязательств в размере 6 315 557 рублей 54 копеек, а также 21 584 рубля 14 копеек пеней за неисполнение гарантийных обязательств. 

Письмом от 29.10.2020 № 701 подрядчику направлена досудебная претензия с соответствующими требованиями. 

Оставление обществом данного требования без финансового удовлетворения послужило основанием для обращения учреждения в суд с рассматриваемым иском. 

Во встречном исковом заявлении общество предъявило требование о взыскании с учреждения 15 054 067 рублей 85 копеек, в том числе: 13 947 561 рубля 32 копеек долга, 1 106 506 рублей 53 копеек неустойки, а также 98 270 рублей расходов по уплате государственной пошлины. Неустойку общество просило взыскать за каждый день просрочки с 13.05.2021 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы 13 947 561 рубля 32 копеек. В обоснование встречного требования общество ссылается на то обстоятельство, что в период действия контракта подрядчик в соответствии с требованиями технической документации и согласованиями заказчика на объекте фактически выполнил работы на сумму 195 715 778 рублей 86 копеек. Указанные работы неоднократно предъявлялись к приемке заказчику и отражены в актах о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51 и 52, которые подписаны заказчиком, однако, по инициативе заказчика к стоимости таких работ применен понижающий коэффициент. Акт приемки законченного строительством объекта формы № КС-11 от 23.12.2019 № 01 подписан, все выполненные подрядчиком работы фактически приняты заказчиком, следовательно, подлежат оплате. 

В адрес заказчика направлена досудебная претензия от 22.04.2021 (повторная), в которой подрядчик указал, что в период действия контракта подрядчик в соответствии с требования технической документации и согласованиями заказчика на объекте выполнил работы на общую сумму 195 715 578 рублей. В нарушение пунктов 3.5, 3.11 и 4.3.3 контракта заказчик до настоящего времени не исполнил обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ на общую сумму 14 221 578 рублей 87 копеек. 

Вышеуказанные работы неоднократно предъявлялись к приемке заказчику в актах выполненных работ (формы № КС-2 и № КС-3), однако оставлены без оплаты, в связи с чем общество повторно направило в адрес заказчика документы для оплаты работ, а именно: к претензии приложены справка формы № КС-3 от 12.04.2021 № 9 в 2 экземплярах и акты формы № КС-2 от 12.04.2021 № 53 – 69 в двух экземплярах для подписания. 

В ответе на претензию заказчик сообщил, что цена контракта является твердой; заказчик свои обязательства по принятию и оплате выполненных работ выполнил в соответствии с условиями контракта; об изменении стоимости контракта подрядчик в ходе его исполнения не уведомлял, акты, превышающие цену контракта, не предъявлял к оплате. 

В обоснование довода о выполнении работ на сумму 195 715 778 рублей 86 копеек подрядчик сослался на подписанные заказчиком и подрядчиком акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51 и 52, а также представил в дело справку формы № КС-3 от 12.04.2021 № 9 и акты формы № КС-2 от 12.04.2021 № 53 – 69, положительное заключение государственной экспертизы от 22.10.2019 № 23-1-1-3-028758-2019 и акт формы № КС-11 от 23.12.2019.

Спорные правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 названного Кодекса).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд первой инстанции провел по делу судебные экспертизы.

В заключении от 26.04.2021 № 2021-04-26 эксперт пришел к выводу о том, что объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на объекте в рамках контракта соответствуют отраженным в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 12.11.2019 № 17 и 23, от 29.11.2019 № 30, от 03.12.2019 № 25, от 23.12.2019 № 34 – 38, 42 – 45, 47 – 52. При этом в актах о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34 – 38, 42 – 45, 47 – 52 применен понижающий коэффициент на прописанный в актах объем К = 0,819727577, который не зафиксирован в условиях контракта и дополнительных соглашениях. Документальное подтверждение легитимности применения этого коэффициента в материалах дела отсутствует. Акты подписаны с учетом понижающего коэффициента на общую сумму 35 352 960 рублей 54 копейки с НДС 20%. Качество работ, выполненных подрядчиком на объекте, на 99,8% соответствует условиям контракта, проектно-сметной документации, техническим нормам и правилам. При осмотре выявлены дефекты, связанные с общей усадкой здания и обратной засыпкой вокруг здания, недоработкой проектных решений и погодными условиями. Все дефекты на сумму 313 945 рублей 26 копеек с НДС 20% являются легко устранимыми, подлежат исправлению подрядчиком в рамках гарантийных обязательств и не являются невыполненными в рамках контракта, так как ранее приняты заказчиком без замечаний. Невыполненные работы (недоделки) на сумму 1612 рублей 28 копеек с НДС 20% следует считать, как невыполненные в рамках контракта. С учетом изложенного общая стоимость работ по исправлению на объекте составляет 315 557 рублей 54 копейки с НДС 20%. Работы, недостатки в которых устранить без несоизмеримых затрат времени и ресурсов невозможно, на объекте не обнаружены. Подрядчик в период гарантийного срока принимал меры для исправления на объекте дефектов, связанных с протечками в подвальные помещения путем нанесения на стены дополнительной гидроизоляции, прокладки водосбросных лотков и исправления отслоившейся керамической плитки на цоколе фасада. На территории хозяйственного двора видны ямочные исправления асфальтового покрытия. 

В заключении по дополнительной экспертизе от 22.07.2021 № 2021-07-25 эксперт пришел к выводу, что объем асфальтобетонных покрытий и бортовых камней, входящий в акты формы № КС-2 от 12.11.2019 № 17 и30, от 23.12.2019 № 35 по ТИП 1 покрытия составил фактически 1426 кв. м при заявленных 1514,9 кв. м, превышение составило 88,9 кв. м; по ТИП 2 покрытия фактически 215 кв. м при заявленных 269,6 кв. м, превышение составило 54,6 кв. м; бордюрные камни фактически 617 штук при заявленных 725 штуках, превышение составило 108 штук. Согласно локальному сметному расчету с учетом договорных коэффициентов стоимость заявленных превышающих объемов составляет 1 500 693 рубля 62 копейки с НДС. Это означает, что стоимость объемов работ по актам формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34 – 38, 42 – 45, 47 – 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491 рубль 17 копеек – 1 500 693 рубля 62 копейки = 41 597 797 рублей 55 копеек с НДС 20%. Эксперт составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму 187 154 рубля 38 копеек с НДС. Всего стоимость объемов работ по актам формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34 – 38, 42 – 45, 47 – 52 без понижающего коэффициента составляет разницу между 43 098 491 рубль 17 копеек – 1 500 693 рубля 62 копейки – 187 154 рубля 38 копеек = 41 410 643 рубля 17 копеек с НДС 20%. Эксперт определил, что объем работ и их стоимость соответствуют указанному подрядчиком в актах формы № КС-2 от 12.04.2021 № 53 – 67. Стоимость работ и понесенных затрат, определенных по пункту 1, объем и стоимость работ, указанных подрядчиком в актах формы № КС-2 от 12.04.2021 № 53 – 67, соответствует стоимости объемов 18% работ по актам формы № КС-2 от 23.12.2019 № 34 – 38, 42 – 45, 47 – 52, что составляет 6 057 682 рубля 63 копейки с НДС 20%. Стоимость работ и понесенных затрат по предъявленным актам формы № КС-2 от 12.04.2021 № 53 – 67 равна 6 057 682 рублям 63 копейкам с НДС 20%. Объем и стоимость работ, предъявленные подрядчиком в акте формы № КС-2 от 12.04.2021 № 68, соответствуют фактически выполненным на объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных, выполненных работ составляет 1 095 287 рублей 36 копеек с НДС 20%. Объем, стоимость работ, предъявленных подрядчиком в акте формы № КС-2 от 12.04.2021 № 69, соответствуют фактически выполненным на объекте. Несоответствия в предъявленных и выполненных работах не выявлены. Стоимость предъявленных, выполненных работ составляет 6 794 591 рубль 33 копейки с НДС 20%. Всего стоимость работ по актам формы № КС-2 от 12.04.2021 № 68 и 69 составляет 7 889 878 рублей 69 копеек с НДС 20% (1 095 287 рублей 36 копеек + 6 794 591 рубль 33 копейки). Указанные объем, стоимость и качество работ, предъявленных подрядчиком в актах формы № КС-2 от 12.04.2021 № 68 и 69 и фактически выполненных на объекте, соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по объекту.

Суды признали заключения экспертиз надлежащими доказательствами по делу, в выводах не содержится противоречий либо неясности, заключения составлены со ссылками на примененные методы исследования, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

При рассмотрении первоначальных требований суд первой инстанции взыскал 1 445 937 рублей 26 копеек штрафа за неполное выполнение работ, за ненадлежащее качество работ.

Изменяя в данной части решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что недоделанные работы оценены экспертом в 1612 рублей 28 копеек с НДС 20% при цене контракта 181 млн рублей. При этом работы приняты заказчиком, о недоделках работ на указанную сумму требования со стороны заказчика не предъявлялись. Начисление штрафа в размере 723 468 рублей 63 копеек за такое нарушение как неполное выполнение работ привело бы к необоснованному обогащению учреждения, а также вступило бы в противоречие с целями применения института неустойки. С учетом изложенного апелляционный суд взыскал 723 468 рублей 63 копейки штрафа только за некачественное выполнение работ. 

Наличие недостатков в работах установлено экспертным заключением, в связи с чем апелляционный суд также удовлетворил требование заказчика о взыскании убытков в размере расходов на выполнение работ по исправлению недостатков и дефектов в размере, определенном в заключении, 315 557 рублей 54 копейки. 

При рассмотрении требований о взыскании 1 500 693 рублей 62 копеек убытков как необоснованно выплаченных денежных средств за невыполненные работы суды руководствовались заключениями экспертиз, в которых установлено, что в актах формы № КС-2 № 17, 30, 35 и 42 объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней подрядчиком завышены, с учетом договорных коэффициентов стоимость составляет 1 500 693 рубля 62 копейки. С учетом изложенного требование заявлено правомерно. Между тем согласно заключению данная сумма была исключена при расчете стоимости работ. Так, в исследовательской части эксперт указал, что без понижающего коэффициента стоимость работ составила бы 43 098 491 рубль 17 копеек с НДС. Снятая сумма составила 7 745 530 рублей 63 копейки с НДС. Между тем взыскивая 1 500 693 рубля 62 копейки убытков, суд первой инстанции не учел следующее. 

Сумма 1 500 693 рубля 62 копейки учтена при проведении расчета окончательной задолженности заказчика перед подрядчиком, в связи чем апелляционный суд пришел к выводу, что основания для удовлетворения в данной части первоначальных требований отсутствуют, поскольку взыскание приведет к повторному учету данной суммы. 

Отказывая также в удовлетворении первоначальных требований о взыскании 21 584 рублей 14 копеек пеней за неисполнение гарантийных обязательств с 18.11.2020 по 17.09.2021, суды установили, что условиями договора не предусмотрен для подрядчика срок на устранение недостатков с момента обращения заказчика с таким требованием. Срок устранения недостатков контрактом не предусмотрен, действующее законодательство такие сроки не предусматривает.

Кроме того, отклоняя довод учреждения о том, что в пункте 4.1.3 контракта предусмотрена обязанность подрядчика устранить недостатки в течение 7 рабочих дней с момента заявления о них заказчиком, суды исходили из того, что недостатки, оформленные представленным учреждением актом, не установлены, соответственно, срок для их устранения не начал течь. 

Эксперт определил, что объемы асфальтовых покрытий и бортовых камней завышены. Стоимость заявленных превышающих объемов составила 1 500 693 рубля 62 копейки с НДС. Также эксперт составил смету на снятие объема по облицовке стен плиткой на сумму 187 154 рубля 38 копеек с НДС. С учетом изложенного стоимость объемов работ по актам без понижающих коэффициентов за вычетом заявленных превышающих объемов и снятия объема по облицовке стен плиткой составляет 6 057 682 рубля 63 копейки с НДС 20% (7 745 530 рублей 63 копейки – 1 500 693 рубля 62 копейки – 187 154 рубля 38 копеек).

С учетом изложенного задолженность по встречному иску определена как сумма денежных средств из приведенного расчета 6 057 682 рубля 63 копейки и стоимости дополнительных работ 7 889 878 рублей 69 копеек, что составляет 13 947 561 рубль 32 копейки.

Суды исходили из того, что в контракте не определено применение понижающего коэффициента, стороны не оспаривают объемы по актам, где неправомерно применен понижающий коэффициент.

Объем дополнительных работ подтвержден заключениями экспертиз, работы соответствуют требованиям прошедшей повторную государственную экспертизу и переданной в производство работ технической (проектной) документации по объекту.

При взыскании пеней по встречному иску за неисполнение обязанности по оплате выполненных работ суды произвели собственный расчет с учетом пункта 3.11 контракта, согласно которому оплата производится не позднее 30 дней с даты подписания документа о приемке выполненных работ, пункта 7.7 контракта, согласно которому заказчик осуществляет приемку работ в течение 5 рабочих дней, а также приняли во внимание, что акты от 12.04.2021 вручены заказчику 23.04.2021. С учетом изложенного срок оплаты истек 28.05.2021, просрочка допущена с 29.05.2021. 

Таким образом, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, суды применили ставку рефинансирования Банка России, действующую по состоянию на момент вынесения резолютивной части решения, взыскали 364 031 рубль 35 копеек (13 947 561 рубль 32 копейки * 116 дней * 1/300 * 6,75%) с продолжением начисления неустойки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Банка России от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с 22.09.2021 по день фактической уплаты долга.

Между тем при рассмотрении требований суды не учли следующие обстоятельства. 

Пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 указанного закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Стороны согласовали, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона № 44-ФЗ. Все изменения к контракту оформляются дополнительными соглашениями, которые становятся неотъемлемыми частями контракта (пункт 12.1 контракта).

Согласно пункту 4.4.4 контракта заказчик вправе предложить подрядчику увеличить или уменьшить в процессе исполнения настоящего контракта объем выполняемых работ, предусмотренных контрактом, не более чем на 10% в порядке и на условиях, установленных Законом № 44-ФЗ.

Между тем дополнительное соглашение к контракту на сумму 7 889 878 рублей 69 копеек в установленном порядке сторонами не заключалось, вследствие чего договорные обязательства по выполнению работ на указанную сумму между сторонами не возникли. Иного из материалов дела не следует.

При этом судами не принято во внимание, что стороны, подписав дополнительное соглашение от 23.12.2019 № 4 и изменив цену контракта на 36 800 474 рубля 75 копеек, уже воспользовались предусмотренным статьей 95 Закона № 44-ФЗ правом на увеличение цены контракта. Сумма в размере 7 889 878 рублей 69 копеек в предмет указанного дополнительного соглашения не вошла.

Выполняя спорные работы без наличия надлежащим образом оформленного соглашения к контракту, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ, истец, как профессиональный участник спорных отношений, ознакомившийся с условиями контракта и согласившийся с ними, не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Кроме того, судами не принято во внимание, что целью регулирования Закона № 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10%.

На основании изложенного к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 21 и 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Вместе с тем обстоятельства, свидетельствующие о необходимости немедленного проведения работ на сумму 7 889 878 рублей 69 копеек, поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а также обстоятельства, свидетельствующие о наличии у общества, установленной законом обязанности выполнения данных работ, судами при рассмотрении спора не исследовались.

При взыскании стоимости объемов работ по актам без понижающих коэффициентов суды также не учли следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

В соответствии с пунктом 4 письма от 19.08.2009 № 13613-АП/Д05 Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента. В случае, если контрактом предусмотрено несколько этапов его исполнения, то итоговая стоимость каждого из этапов должна быть пересчитана с применением указанного коэффициента, то есть итоговая стоимость каждого из этапов выполнения работ рассчитывается пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, полученного в ходе проведения торгов. Полученная итоговая стоимость этапов выполнения контракта и общая итоговая цена контракта вносятся в проект государственного (муниципального) контракта, направляемого победителю торгов. При этом общая итоговая цена контракта должна соответствовать предложению о цене контракта победителя торгов. Государственный (муниципальный) контракт, заключаемый по итогам проведения торгов, должен содержать перечень работ, установленных заказчиком, а также итоговую цену контракта (итоговую стоимость этапов выполнения контракта), определенную указанным выше способом по итогам торгов.

В рассматриваемом случае суды не учли, что расчет стоимости выполненных работ без применения понижающего коэффициента влечет за собой оплату работ, предусмотренных контрактом, по цене превышающей стоимость работ, сформированной по итогам аукциона. Кроме того, общество не ставило под сомнения применение понижающего коэффициента при сдаче приемке работ.

Таким образом, суды не учли позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 02.10.2015 № 301-ЭС15-8975.

Поскольку встречное требование направлено к зачету первоначального требования, судебные акты подлежат отмене в полном объеме. При этом постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции в части рассмотрения встречных требований оставлено без изменения, в связи с чем дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В силу части 1 статьи 288 Кодекса основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права, неполном исследовании фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательствам, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Кодекса с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Кодекса).

При новом рассмотрении суду необходимо с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и имеющихся в нем доказательств исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе обстоятельства, свидетельствующие об отнесении дополнительных работ на спорную сумму к оплачиваемым либо неоплачиваемым с учетом специального регулирования Закона № 44-ФЗ и установленного судами факта отсутствия между сторонами заключенного в установленном законом порядке дополнительного соглашения на указанную сумму, а также принимая во внимание тот факт, что стороны воспользовались предусмотренным статьей 95 Закона № 44-ФЗ правом на увеличение цены контракта, заключив дополнительное соглашение, дать оценку всем представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности и рассмотреть дело в соответствии с требованиями действующего законодательства и сложившейся судебной практики.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 по делу № А32-53813/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий        В.В. Аваряскин

Судьи        Е.И. Афонина

        О.Л. Рассказов