Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-295550/22-17-2320

20 апреля 2023 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 20 апреля 2023 г.                                                             

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 03.11.2022г. по делу № П-400/22 в части установления требований к лицензиям исполнителей

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 18.04.2022№ АЧ-99-21/39, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 21.11.2022г. № МШ/105378/22.

УСТАНОВИЛ:

Министерство Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.11.2022г. по делу № П-400/22 в части установления требований к лицензиям исполнителей.

Заявитель в судебном заседании уточнил предмет требований, просил признать незаконным решение ФАС России от 03.11.2022г. по делу № П-400/22 в части установления требований к лицензиям исполнителей.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

Судом проверено и установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обжалования решения ФАС России заявителем соблюден.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  в соответствии с приказом ФАС России  от 28.09.2022 № 684/22 «О создании комиссии по контролю в сфере закупок» (далее – Приказ) Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия ФАС России) в результате осуществления внеплановой проверки на основании обнаружения контрольным органом признаков нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики при проведении Заказчиком, АО «ЭТС» (далее – Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому сопровождению Единого цифрового контура Минвостокразвития России в 2022- 2023 годах (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0122100013521000020) установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС – 20.12.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – электронный аукцион;

3) максимальная цена государственного контракта – 226 003 600 рублей, начальная сумма цен единиц товаров, работ, услуг –  12 920 165,60 рублей;

4) источник финансирования – средства федерального бюджета, КБК – 350040134Д0390019242, 350040134Д0390019246;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе – 28.12.2021;

6) на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в Аукционе подана только одна заявка;

7) по результатам рассмотрения заявки на участие в Аукционе заявка ООО «БИЗНЕС АРГУМЕНТ» признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

8) Заказчиком с ООО «БИЗНЕС АРГУМЕНТ» заключен государственный контракт от 14.01.2022 № ЭА14-22-23 (реестровый номер контракта 1272119427522000002).

В соответствии с решением ФАС России от 03 ноября 2022 г. по делу № П-400/22 о результатах проведения внеплановой проверки соблюдения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Минвостокразвития России было признано виновным в нарушении ч. 3 ст. 14, ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Заявитель, считая незаконным решение ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.11.2022г. по делу № П-400/22 в части установления требований к лицензиям исполнителей, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд соглашается с позицией ФАС России и исходит из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 99-ФЗ) (далее - в редакции, действовавшей на дату публикации извещения) установлено, что в соответствии с Федеральным законом № 99-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по технической защите конфиденциальной информации.

В соответствии со статьей 17 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон о государственной тайне) (далее - в редакции, действовавшей на дату публикации извещения) передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 Закона о государственной тайне находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан – соответствующего допуска.

В извещении об Аукционе, документации об Аукционе установлены требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК России) на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее – Лицензии).

Так, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что к услугам, на которые требуется наличие Лицензий по Аукциону относятся:

- услуги по обслуживанию подсистем сегмента информационной безопасности в количестве 7 подсистем;

- все услуги, оказываемые в выделенных помещениях в количестве 14 помещений;

- услуги по обслуживанию сеансов закрытых ВКС;

- пользовательские услуги, связанные с установкой и настройкой средств защиты информации.

Вместе с тем в приложении № 3 к техническому заданию документации об Аукционе указан перечень расходных материалов и запасных частей к подсистеме копировально-множительной техники, требующих замены в рамках оказания услуг.

Кроме того, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что услуги, требующие наличие лицензий, не являются всем объемом услуг в рамках исполнения контракта.

В случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод заявителя о правомерности установления требований о наличии лицензии у участников аукциона несостоятелен, Комиссия ФАС России пришла к правильному выводу о том, что действия Заказчика, установившего требование о наличии лицензий у участников Аукциона, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее – реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

При этом в соответствии с пунктом 2(1) Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Пунктом 2 порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, утвержденного Постановлением № 1236, установлен исчерпывающий перечень случаев подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что согласно документации об Аукционе объектом закупки является оказание услуг по техническому сопровождению Единого цифрового контура Минвостокразвития России в 2022- 2023 годах.

Так, в пункте 5.10 технического задания документации об Аукционе указано следующее: в рамках данной услуги исполнитель должен обеспечить для заказчика техническую возможность проведения сеансов ВКС в зале совещаний в территориальных подразделениях заказчика, а именно: установка и настройка терминалов ВКС, камер, микрофонов (по согласованию с заказчиком). С этой целью исполнитель обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня начала оказания услуг предоставить в пользование Заказчику установленный и настроенный комплект системы видеоконференцсвязи (далее – ВКС) на срок оказания услуг, указанный в пункте 1.7 технического задания документации об Аукционе.

Кроме того, указано, что в комплект ВКС, предлагаемый исполнителем должны входить все кабели и комплектующие, необходимые для его подключения и сопровождения. Все компоненты предоставляемого исполнителем комплекта ВКС должны быть предварительно настроены для решения задач, описанных в текущем разделе. Программное обеспечение ВКС должно быть внесено в единый реестр программного обеспечения для электронных вычислительных машин и баз данных. ПО должно обладать русскоязычным интерфейсом.

С учетом изложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу о наличии в техническом задании документации об Аукционе услуг, соответствующих положениям пункта 2(1) Постановления № 1236.

Вместе с тем извещение о проведении Аукциона, информационная карта документации об Аукционе не содержат запрет на допуск программного обеспечения или обоснование невозможности установления такого запрета, предусмотренного Постановлением № 1236.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о контрактной системе в рамках отношений, указанных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, допускается обмен электронными документами, предусмотренными законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, между участниками контрактной системы в сфере закупок, в том числе подача заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), окончательных предложений. Указанные заявки, окончательные предложения и электронные документы, направленные при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), должны быть подписаны усиленной электронной подписью и поданы с использованием электронной площадки, специализированной электронной площадки.

Частью 6 статьи 24.1 Закона о контрактной системе установлено, что электронные документы участника закупки, заказчика, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника закупки, заказчика, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки.

При этом иные требования о подписи направляемых документов в Законе о контрактной системе отсутствуют.

Вместе с тем в пункте 17 информационной карты документации об Аукционе установлено следующее требование к участникам Аукциона: «Физические лица и индивидуальные предприниматели должны подписывать заявку лично».

Кроме того, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что указание в документации об Аукционе такого требования является технической ошибкой.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика, установившего в информационной карте документации об Аукционе требование к участникам Аукциона о необходимости физических лиц и индивидуальных предпринимателей подписывать заявку лично, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению заявителем экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на заявителя.

Права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемым решением не нарушены.

Учитывая изложенное, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказать в удовлетворении заявления Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                 А.Б. Полякова