ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Москва

Дело № А40-215273/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2018

Полный текст постановления изготовлен  19.01.2018

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Д.И. Дзюбы, А.Л. Новоселова,

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, дов. от 29.12.2017, Рассоха ЕА, дов. 29.12.2017, 

от ответчика – ФИО2, дов. от 12.01.2018, ФИО3, дов. от 12.01.2018, ФИО4, дов. от 28.09.2017, 

от третьих лиц – 

рассмотрев 15 января 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Закрытого акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "ДИЭМ"

на решение от 27 июля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей О.Ю. Лежневой,

на постановление от 10 октября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями В.Я. Гончаровым, Б.П. Гармаевым, В.И. Тетюком,

по делу №А40-215273/2016,

по иску  Общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Прожект Менеджмент" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Закрытому акционерному обществу "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "ДИЭМ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оренбург Прожект Менеджмент" (далее - ООО "Оренбург ПМ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "ДИЭМ" (далее – ЗАО «НПФ «ДИЭМ», ответчик) о взыскании задолженности в размере 21 421 281,68 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 979 629,51 руб. по договору субподряда от 29.08.2014 N 01-008/14(206).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017, требования истца удовлетворены.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Ответчик указывает, что он является подрядчиком третьего уровня, а истец – подрядчиком четвертого уровня в выполнении одних и тех же работ в пользу ОАО «НК «Роснефть» при сквозной оплате работ, ответчик по условиям договора не осуществляет приемку работ, а оплата работ производится после получения платы от вышестоящего звена (подрядчика). При этом по делу №А40-124751/2015 отказано во взыскании стоимости тех же работ, об оплате которых заявлен настоящий иск, с подрядчика первого уровня в связи с их некачественностью, подтвержденной экспертным заключением, в связи с чем судами допущено принятие взаимоисключающих судебных актов.

В кассационной жалобе также содержатся указания на нарушение норм процессуального права в связи с проведением судебной экспертизы по документам, не приобщенным к материалам дела, а также в связи с разрешением экспертом вопросов права и использованием неприменимых нормативных актов при анализе документов.

Истец представил отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором возражал против доводов жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы кассационной жалобы, отзыва на жалобу и письменных пояснений, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ответчиком (субсубподрядчик) и истцом (субсубсубподрядчик) заключен договор от 29.08.2014 N 01-008/14(206) на сейсмологические и сейсмотектонические исследования территории по проекту «Нефтепровод-отвод «ВСТО-Комсомольский НПЗ», разработку документации, достаточной для корректировки проектрой документации и прохождения государственной экспертизы. Договор подписан с протоколом разногласий в редакции субсубсубподрядчика.

Договор является субподрядным, в разделе 1 договора указаны заказчик (ОАО «НК «Роснефть»), генеральный подрядчик (ООО «Трансстроймеханизация»), подрядчик (ООО «Стройгазмонтаж»), субподрядчик (ОАО «Гипрогазцентр»), субсубподрядчик (ЗАО «НПФ «ДИЭМ») и субсубсубподрядчик (ООО «Оренбург ПМ»).

Цена работ составляет 21 421 281,68 руб.

Приложением № 11 в редакции протокола разногласий предусмотрено проведение работ в 2 этапа – полевые работы (с 29.08.2014 по 15.09.2014), камеральные работы (с 29.08.2014 по 08.11.2014).

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что 80% стоимости выполненных работ подлежит оплате в течение 20 дней с момента получения финансирования от субподрядчика на основании счета-фактуры от субсубсубподрядчика (истца), окончательный расчет производится после предоставления субсубсубподрядчиком (истцом) положительного заключения государственной экспертизы и получения соответствующих денежных средств от субподрядчика. 

Порядок сдачи и приемки работ определен в разделе 8 договора, в соответствии с которым истец ежемесячно направляет ответчику результаты работ, по завершении выполнения работ ответчик обязан рассмотреть комплект документации в течение 18 календарных дней.

Приложением №4 к договору предусмотрена передача результатов инженерных изысканий субподрядчику 08.11.2014, подрядчику 28.11.2014 и заказчику 22.12.2014.

Судами установлено, что результаты работ передавались истцом ответчику частями сопроводительными листами N TR-206-ORG-14-128 от 05.09.2014, TR-206-ORG-14-131 от 09.09.2014, TR-206-ORG-14-197 от 26.11.2014, TR-206-ORG-14-221 от 18.12.2014, а также письмом N LO-206-ORG-14-1014 от 25.12.2014.

23.12.2014 с сопроводительным письмом N LO-206-ORG-14-990 от 19.12.2014 ООО "Оренбург ПМ" нарочно вручило ответчику акты сдачи-приемки работ по двум этапам работ: акт N 1 на сумму 12 371 370,16 руб. акт N 2 на сумму 9 049 911,52 руб., что в сумме составляет полную стоимость работ. 

В ответном письме N Д/2593 от 22.12.2014 ЗАО "НПФ "ДИЭМ" направило замечания к отчетной документации, которые устранены ООО "Оренбург ПМ" с направлением откорректированных данных письмом N LO-206-ORG-14-1014 от 25.12.2014 (вручено 26.12.2014).

Судами установлено, что ЗАО "НПФ "ДИЭМ" не вернуло в адрес ООО "Оренбург ПМ" подписанные экземпляры актов сдачи-приемки работ, уведомив письмом от 31.12.2014 №Д/2650 ООО "Оренбург ПМ" об отказе от договора, в связи с отказом от договора субподрядчика ОАО «Гипрогазцентр» по мотиву нецелесообразности проведения сейсмологических, сейсмотектонических исследований и сейсмического микрорайонирования территории по объекту, и о его расторжении с 31.12.2014 в соответствии с пунктом 12.4 договора.

21.01.2015 ООО "Оренбург ПМ" с письмом N LO-206-15-57 направило субсубподрядчику исполнительные сметы по выполненным работам.

ООО "Оренбург ПМ" с сопроводительными письмами N LO-206-15-86 от 02.02.2015, и N LO-206-15-299 от 08.04.2015 повторно направляло на рассмотрение ЗАО "НПФ "ДИЭМ" акт сдачи-приемки работ по договору с приложением копии письма о направлении исполнительных смет и согласовании суммы взаиморасчетов, а также 27.04.2015 письмом N LO-206-15-386 повторно направило в ЗАО НПФ "ДИЭМ" исполнительные сметы.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанции исходили из отсутствия оснований для отказа от оплаты фактически выполненных и сданных ответчику работ, в том числе при отсутствии финансирования со стороны непосредственного заказчика работ.

Суды сослались на экспертное заключение, представленное в материалы дела по результатам проведения судебной экспертизы в отношении подготовленной истцом по договору документации, указав, что экспертом сделан вывод о том, что работы выполнены в полном объеме, в соответствии с условиями договора и технического задания.

В связи с изложенным, суды пришли к выводу, что выполненные истцом работы подлежат оплате в соответствии с полной ценой договора.

При этом суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика о том, что экспертиза проведена по документам, не направлявшимся судом в адрес экспертного учреждения и не приобщенным к материалам дела, а экспертное заключение содержит выводы не технического, а юридического характера.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции, проверив законность и обоснованность судебных актов, доводы жалобы и отзыва на нее, приходит к выводу о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм при назначении судебной экспертизы, а также при рассмотрении спора, не исправленных судом апелляционной инстанции, что привело к принятию неправильных решения и постановления.

Выводы судов первой и апелляционной инстанции, основанные на заключении судебной экспертизы, суд кассационной инстанции признает неправомерными по следующим основаниям.

Материалы дела не содержат документов (изготовленной истцом документации), по которым проводилась экспертиза.

Так, определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2017 назначена судебная строительная экспертиза, перед экспертами поставлен вопрос об объеме, стоимости и качестве выполненных истцом работ по спорному договору, при этом в адрес экспертного учреждения судом направлены исковое заявление, расчет суммы исковых требований, платежное поручение об оплате госпошлины за подачу иска, материалы переписки сторон, акты сдачи-приемки работ, уставы лиц, участвующих в деле, иные аналогичные документы, однако не была направлена проектная документация (т. 3, л.д.92, 93, 99).

Письмом от 24.04.2017 экспертное учреждение обратилось в арбитражный суд с запросом, в котором просило суд запросить у сторон подготовленную в рамках спорного договора документацию, которая необходима для экспертного исследования по поставленным судом вопросам.

Судом первой инстанции в нарушение положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определением от 23.05.2017истцу и ответчику поручено предоставление документов, являющихся объектом исследования судебным экспертом, непосредственно эксперту (том 3 л.д. 98).

В заключении эксперта указан перечень документов, поступивших от суда, и отдельно указано на получение технической документации от сторон, без раскрытия состава такой документации (том 4, л.д. 22).

Как разъяснено в пункте 9 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23).

Действия суда по поручению сторонам предоставить непосредственно в экспертное учреждение документы, без приобщения их к материалам дела, противоречат закону, в силу которого объект исследования, необходимые для исследования материалы и документы эксперту могут быть представлены только судом.

Статья 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" прямо запрещает эксперту самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Аналогичные требования закона относятся и к эксперту негосударственного экспертного учреждения.

Процессуальное законодательство (часть 3 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) дает эксперту право восполнять объем исходных данных, необходимых для проведения исследований и дачи заключения, путем заявления соответствующих ходатайств в адрес суда.

Суд первой инстанции не только в нарушение указанных положений определил обязанность сторон передать документы непосредственно эксперту, но и не приобщил их к материалам дела, в том числе и после проведения экспертизы, а, следовательно, они не были предметом исследования судами, между тем, именно они, наряду с самим заключением экспертизы, положены в основание судебных актов. 

Также судебная коллегия суда кассационной инстанции обращает внимание на следующее нарушение при принятии судебной экспертизы в качестве доказательства по делу.

Судом на разрешение эксперта поставлены вопросы об объеме, качестве и стоимости работ. Вместе с тем, экспертное заключение по вопросам об объеме и качестве работ содержит не указание на конкретный фактически выполненный истцом объем работ и их качество, а юридическую квалификацию выполненных работ как соответствующих условиям договора и технического задания. Такой вывод эксперта основан на том, как следует из заключения, что основная часть работ принята заинтересованными сторонами по соответствующему акту, что оформленные результаты работ также истцом переданы, после передачи их в окончательном виде (после исправления всех замечаний) новых замечаний на них в материалы дела не представлено, в связи с чем работы являются выполненными.

В заключении эксперта полностью отсутствуют анализ изготовленной истцом документации, ее сопоставление с требованиями к разработке и актуализации интегрированного многоуровневого календарно-сетевого графика выполнения работ (приложение №5 к договору), анализ на ее соответствие нормативно-методологической документации, указанной в пункте 7 технического задания (приложение №1 к договору).

Экспертное заключение состоит из определения терминов, изложения текста договора с приложениями к нему, переписки сторон, изложения методики, как должны производиться сейсмологические и сейсмотектонические исследования территории (но не как они проведены истцом), и выводов об обоснованности заявленного истцом объема работ исходя из отсутствия замечаний к документации со стороны ответчика.

Однако, вопросы согласования цены договора, передачи и приемки работ, установления фактов отсутствия замечаний по результатам работ, пересчет стоимости работ не по согласованным сторонами в договоре коэффициентам-дефляторам, а по действующим позднее, с применением коэффициента роста потребительских цен и без применения коэффициента конкурсного снижения цены договора (0,7) с утверждением о том, что при расторжении договора он не может применяться, так как снижает фактическую рыночную стоимость, не входят в полномочия эксперта, являются вопросами применения права.

Таким образом, экспертное заключение не содержит ответов на поставленные судами вопросы, требующие специальных познаний, все выводы экспертов относятся к вопросам права, что в силу процессуального законодательства не входит в компетенцию эксперта.

Указанные выводы эксперта судами положены безоговорочно в основание разрешения спора. 

Экспертное заключение, составленное на основании экспертного исследования, проведенного с использованием полученных самостоятельно от сторон или иных лиц, а не от суда, документов и материалов, а также фактически в отсутствие исследовательской части, является порочным и не может быть признано допустимым доказательством.

Также судами не исследованы условия об оплате работ в два этапа (80% и 20%), не установлено, проведена ли государственная экспертиза технической документации на момент расторжения договора ответчиком, неприменение такого условия договора не мотивировано.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанции сделаны при неправильном применении норм материального права, в связи с чем, в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование имеющихся в деле доказательств в их совокупности и иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, соблюсти процессуальные права сторон, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Суд кассационной инстанции также обращает внимание, что судебными актами по делу №А40-124751/2015 отказано во взыскании стоимости тех же работ, об оплате которых заявлен настоящий иск, с подрядчика первого уровня в связи с их некачественностью. В указанном деле также была проведена судебная экспертиза работ, как следует из судебных актов, выводы об объеме и качестве спорных работ, сделанные экспертами, противоположны выводам в указанном выше заключении эксперта в настоящем деле.

Данное противоречие существенно и привело к противоположным выводам по установлению одних и тех же юридически значимых фактов. Речь идет не о противоречивости доказательств (заключений экспертиз) как таковых, а именно об установлении судами противоположных юридических фактов выполнения (невыполнения) работ, объема работ и их качества. Судам при новом рассмотрении дела следует устранить такие противоречия.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы  от 27 июля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда  от 10 октября 2017 года по делу №А40-215273/2016 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Д.И. Дзюба

А.Л. Новоселов