﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-1968/2021

Дело № А06-15270/2019

г. Казань

18 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Хакимова И.А., Мухаметшина Р.Р.,

в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области 

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 14.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 

по делу № А06-15270/2019

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области» (ИНН 3015043348, ОГРН 1023000816321, г. Астрахань) о признании незаконными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) от 09.12.2019 № 030/06/24-1494/2019 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе и решения от 09.12.2019 № 030/06/24-1494/2019 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе, заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью «Приволжская ПМК» (г. Астрахань), 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области» (далее – ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз», учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.12.2019 № 030/06/24-1494/2019 об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и решения по делу о нарушении указанного закона в части:

- признания государственного заказчика ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» нарушившим часть 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ при проведении открытого конкурса на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 до ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036);

- выдачи государственному заказчику ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» предписания об аннулировании открытого конкурса на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 до ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036);

- передачи материалов дела должностному лицу Астраханского УФАС России, уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 14.10.2020 по делу № А06-15270/2019, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, ООО «СТРОЙГАЗСПЕЦМОНТАЖ» обжаловало в Астраханское УФАС России действия государственного заказчика ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» по проведению открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 по ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036).

Астраханским УФАС России вынесено решение от 09.12.2019 № 030/06/24-1494/2019 о признании жалобы ООО «СТРОЙГАЗСПЕЦМОНТАЖ» на действия конкурсной комиссии государственного заказчика ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 по ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036) необоснованной; признании государственного заказчика ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» нарушившим часть 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 по ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036). Выдать государственному заказчику ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» предписание об аннулировании открытого конкурса на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 по ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036). Передать материалы дела должностному лицу Астраханского УФАС России, уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства. Доводы жалобы в отношении результатов оценки конкурсной комиссией заявки участников закупки по критерию «Квалификация участника закупки, в том числе наличие у него финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом государственного контракта, и деловой репутации, специалистов и других работников определенного уровня квалификации» не рассматривать, поскольку в соответствии с частью 12 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ при проведении плановых и внеплановых проверок не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупок в соответствии с критериями, установленными пунктами 3 и 4 части 1 статьи 32 Федерального закона № 44-ФЗ. Такие результаты могут быть обжалованы участниками закупок в судебном порядке. Доводы, связанные с оспариванием положений конкурсной документации, не рассматривать в связи с пропуском срока на их оспаривание в административном порядке.

На основании данного решения государственному заказчику предписано (предписание от 09.12.2019 № 030/06/24-1494/2019) устранить нарушения законодательства о контрактной системе:

1. Государственному заказчику аннулировать открытый конкурс в электронной форме на право заключить контракт на расчистку обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханской области с ПК00+00 по ПК200+00 (номер извещения: 0325100002419000036), для чего в срок до 22.12.2019 отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса и разместить на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного конкурса.

2. Заказчику в срок не позднее 22.12.2019 исполнить настоящее предписание и представить в Астраханское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8512) 39-05-80, а также электронной почте to30@fas,gov.ru.

Не согласившись с указанными решением в части пунктов 2, 3, 4 и предписанием антимонопольного органа, ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались следующим.

	Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

	При этом согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

	В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом № 44-ФЗ.

Положениями частей 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Как предусмотрено частью 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В силу статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Оспариваемым решением антимонопольного органа (пункт 2) ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» вменяется нарушение требований части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в неверном выборе способа определения поставщика: открытый конкурс вместо электронного аукциона.

В силу части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утверждён распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р и содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Данный классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.

В названный Перечень, среди прочего, включены сооружения и строительные работы в области гражданского строительства (код 42 по ОКВЭД), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

С учётом требований, предусмотренных статьёй 33 Федерального закона № 44-ФЗ, в конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по «Реализации нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по расчистке мелиоративных каналов и водных трактов по объекту: «Расчистка обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области с ПК00+00 до ПК200+00»; способом закупки является открытый конкурс в электронной форме; ОКПД2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки).

Определение понятий «объект капитального строительства», «строительство», «реконструкция», «капитальный ремонт объекта капитального строительства» приведены в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ). Так, объектом капитального строительства признается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10).

Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объёма), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов так их конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14).

Капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов так их конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно- технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2).

Судами установлено, что содержание работ по объекту определено: «Расчистка обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области с ПК00+00 до ПК200+00».

Комиссией было принято решение о применении ОКПД 2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки). Данный код объекта закупки даёт возможность выбрать способ определения поставщика. При аукционе победителем признаётся участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта. При проведении открытого конкурса победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Данное мероприятие проводилось в рамках реализации федерального проекта «Оздоровление Волги», реализуемого в рамках государственной программы «Воспроизводство и использование природных ресурсов», утверждённой постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 322, финансируемых за счёт средств федерального бюджета, в этой связи учреждением было принято решение о выборе конкурентного способа определения поставщика путём проведения открытого конкурса в электронной форме.

Согласно пункту 1.1 контракта «В целях реализации федерального проекта «Оздоровление Волги», реализуемого в рамках государственной программы «Воспроизводство и использование природных ресурсов», утверждённой постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 322, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по «Реализации нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ по расчистке мелиоративных каналов и водных трактов по объекту: «Расчистка обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области с ПК00+00 до ПК200+00».

В соответствии с пунктом 1.3 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом на свой риск, собственными и привлечёнными силами и средствами работы на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту) и иными условиями контракта». В техническом задании указаны следующие виды работ:

- срезка кустарника и мелколесья в грунтах естественного залегания кусторезами на тракторе мощностью: 79кВТ (108 л.с.);

- разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с);

- устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5~0,8)м3;

- разравнивание кавальеров (отвалов) при перемещении грунта до 10м бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с);

- разработка грунта 2 группы плавучими землесосными снарядами: дизельными производительностью 140 м3/ч (ПК:110+00 до ПК:116+93+00);

- вспомогательные работы при разработке и укладке грунта плавучими землесосными снарядами без эстакадным способом в профильное сооружение, в отвал с устройством обвалования и в штабель, производительность землесосных снарядов (по грунту): 200мЗ/ч.

Таким образом, перечень приведённых работ полностью охватывает работы, являющиеся предметом рассматриваемой закупки.

При этом ОКПД 2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки), не входит в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме.

Суды учитывали изложенное и признали, что проведение открытого конкурса на выполнение работ по расчистке обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области с ПК00+00 до ПК200+00 по категории ОКПД 2 81.29.19.000 не противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ.

Указанный перечень работ, составляющих в своей совокупности расчистку подводящих каналов реки, предусмотренных конкурсной документацией по объекту: «расчистка обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области с ПК00+00 до ПК200+00», не относится к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, применительно к указанным терминам, предусмотренным ГрК РФ.

Согласно проектно-сметной документации, спорные работы осуществляются с помощью специализированной землеройной техники и вспомогательных средств: экскаватор, дизельный секционный плавучий землесосный снаряд производительностью 140 м3/ч, бульдозер мощностью 08 л.с., комплект геодезических приборов.

С учетом вышеизложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что предметом закупки является выполнение работ исключительно по расчистке обводного канала Прикаспийской оросительной системы Наримановского района Астраханкой области, которые не относятся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; по своей сути указанные работы представляют собой комплекс мер, направленных на расчистку русла каналов реки. 

В этой связи является верным вывод об отсутствии у заказчика обязанности проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам услуг.

Довод Астраханского УФАС России о том, что разработка и наличие проектно-сметной документации указывает на то, что работы по государственному контракту относятся к строительным видам работ, признан необоснованным.

Закон не запрещает в целях оказания услуг использовать и подготавливать документацию в форме проектно-сметной документации. Указание в тексте проектно-сметной документации «работы» не может свидетельствовать о том, что данный вид работ как «расчистка» относится к строительным видам работ.

Проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 статьи 49 ГрК РФ.

При этом экспертиза, предусмотренная ГрК РФ, не проводится в отношении документации, подготавливаемой для производства работ по увеличению пропускной способности русел рек, их расчистке, дноуглублению, расчистке водоёмов и водотоков от донных отложений, если при этом не предусматривается строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

В свою очередь, отношения, связанные с увеличением пропускной способности, расчисткой, дноуглублением, спрямлением, берегоукреплением водных объектов, должны регулироваться водным законодательством и законодательством в области охраны окружающей среды.

В рассматриваемом случае, предметом закупки является выполнение комплекса работ по расчистке обводного канала с целью увеличения пропускной способности русла канала, путём удаления из русла канала заиленных грунтовых завалов, остатков древесно-кустарниковой растительности, карчей, иных предметов, загрязняющий или засоряющих канал. Согласно техническому заданию, проектно-сметной документации какие-либо работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, не предусмотрены.

	С учетом установленных обстоятельств суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

	Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

	Несогласие кассатора с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, и не является основанием для отмены принятых судебных актов.

	Арбитражный суд округа не установил нарушения судами норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены судебных актов. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 14.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по делу № А06-15270/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья						А.Н. Ольховиков 

Судьи									      И.А. Хакимов 

									          Р.Р. Мухаметшин