ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10299/2018

г. Киров

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу кировского областного государственного предприятия «Вятские автомобильные дороги»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 11.10.2018 по делу № А28-10299/2018, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по исковому заявлению Кировского областного государственного предприятия «Вятские автомобильные дороги» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению Администрация Немского района Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 3 612 494 рублей 62 копеек,

и встречному исковому заявлению муниципального казенного учреждения администрация Немского района Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному предприятию «Вятские автомобильные дороги» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 3 062 341 рубля 12 копеек,

установил:

Кировское областное государственное предприятие «Вятские автомобильные дороги» (далее – истец, заявитель, Предприятие) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к муниципальному казенному учреждению администрация Немского района Кировской области (далее – ответчик, Администрация) о взыскании 3 612 494 рублей 62 копеек стоимости выполненных работ по муниципальному контракту от 19.05.2017.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с истца неустойки за последующий период просрочки выполнения работ в размере 3 062 341 рубль 12 копеек. Встречное исковое заявление определением от 26.09.2018 принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 11.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано 218 939 рублей 34 копейки долга, встречные исковые требования Администрации удовлетворены, с Предприятия взыскано 2 000 000 рублей пени, произведен зачет встречных исковых требований.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт о взыскании 3 612 494 рублей 53 копеек либо уменьшить сумму удержанной неустойки, в удовлетворении встречного искового заявления отказать.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что просрочка выполнения работ произошла по вине подрядчика. Ответчик полагает, что имело место несвоевременное исполнение заказчиком своих обязательств по передаче утвержденной проектной документации. Также суд не дал оценку приведенному истцом контррасчету неустойки за период с 27.09.2017 по 30.11.2017 и не применил статью 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательств, тогда как за период с 01.12.2017 по 25.06.2018 суд снизил неустойку.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, провести заседание в отсутствие ответчика.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.11.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.11.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 19.05.2017 между Администрацией (заказчиком), действующей от имени муниципального образования Немский муниципальный район, и Предприятием (подрядчиком) подписан муниципальный контракт № 0340200003317000467-0217905-02 (далее – контракт, т.1 л.д.13-74), в соответствии с предметом которого подрядчик на свой риск обязуется выполнить следующие работы: «Строительство автомобильной дороги Нема-Колобово в Немском районе Кировской области» (далее – Объект) в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно техническому заданию (приложение 1 к контракту) и проектно-сметной документации, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения Объекта и нормальной его эксплуатации, и сдать их в законченном виде, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта при заключении контракта составляла 77 277 129 рублей 92 копейки (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ по Объекту определен пунктом 3.1 контракта в количестве 130 календарных дней со дня заключения контракта.

Работа считается выполненной после подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 Заказчиком и его уполномоченным представителем (пункт 3.2 контракта).

Заказчик обязан передать подрядчику утвержденную проектную документацию на Объект со штампом «в производство работ»; осуществлять строительный контроль за выполнением работ на Объекте в соответствии с проектной документацией, условиями контракта и требованиями нормативных актов; передать подрядчику проектные знаки геодезической разбивочной основы для выполнения работ по детальной геодезической разбивке строительной площадки и привязке Объекта в семидневный срок с момента заключения контракта; принять Объект в эксплуатацию в десятидневный срок с даты получения письменного уведомления подрядчика, или дать мотивированный отказ; оплатить выполненную работ (пункт 4.1 контракта).

Подрядчик обязан выполнить работ в объеме и в сроки, предусмотренные техническим заданием и календарным графиком производства работ; сдать работы заказчику в состоянии, соответствующем требованиям и условиям контракта; предоставить заказчику разработанный проект производства работ на весь комплекс работ в течение десяти дней с момента заключения контракта; вести журналы производства работ, лабораторных испытаний; оформлять исполнительную документацию; письменно информировать заказчика о готовности конструкций и работ за два дня до начала процедуры приемки отдельных ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ; немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении, в частности, независящих от подрядчика обстоятельствах, угрожающих сохранности или качеству строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в предусмотренный контрактом срок (пункт 5.1 контракта).

Оплата выполненных работ производится путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств согласно условиям контракта; промежуточные платежи осуществляются заказчиком на основании предъявленных подрядчиком и принятых заказчиком объемов выполненных работ, в пределах бюджетных обязательств (пункты 7.3, 7.5 контракта).

Заказчик осуществляет текущий платеж в течение 60 дней с момента предъявления для оплаты форм № КС-2, № КС-3 по мере поступления средств на финансирование данного Объекта, с учетом устранения выявленных в процессе приемки работ недостатков (пункт 7.7 контракта).

Окончательный расчет производится заказчиком после полного окончания работ, включая устранение выявленных в процессе приемки работ недостатков, и подписания приемочной комиссией акта приемки Объекта в эксплуатацию в течение 60 дней после ввода Объекта в эксплуатацию. Превышение подрядчиком объемов и стоимости работ по Объекту заказчиком не принимаются и не оплачиваются (пункт 7.8 контракта).

Подрядчик обязан обеспечить исполнение настоящего контракта в сумме 15 611 541 рубль 40 копеек путем предоставления банковской гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не  менее чем на один месяц.

Контрактом предусмотрена ответственность заказчика за просрочку исполнения обязательств по контракту в виде пени за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (пункт 10.2 контракта).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, начисляется пеня, которая начисляется в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013  № 1063 (пункт 10.5 контракта).

В случае просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (пени, штрафа) (пункт 10.9 контракта).

Заказчиком приняты выполненные Подрядчиком работы по актам формы № КС-2 (т.2 л.д.2-150, т.3 л.д.1-51) всего на сумму 74 502 336 рублей 59 копеек, в том числе:

- на 29.09.2017 работ выполнено на сумму 2 468 185 рублей 03 копейки,

- на 27.10.2017 работ выполнено на сумму 6 006 895 рублей 29 копеек,

- на 30.11.2017 работ выполнено на сумму 13 783 510 рублей 78 копеек,

- на 21.12.2017 работ выполнено на сумму 72 349 325 рублей 31 копейка,

- на 25.06.2018 работ выполнено на сумму 74 502 336 рублей 59 копеек.

Заказчик письмом от 11.12.2017 № 2156 направил подрядчику требование об уплате неустойки в размере 3 612 494 рубля 62 копейки за период с 27.09.2017 по 30.11.2017 (т.1 л.д.80-81).

При расчете за выполненные до 30.11.2017 работы ответчик удержал из стоимости работ начисленную сумму пени.

В ответ на указанное требование истец направил ответчику письмо от 12.12.2017 № 4265 о том, что в связи с непредоставлением проектной документации, прошедшей соответствующую строительную экспертизу, завершить выполнение работ не представляется возможным (т.1 л.д.88). 

Заказчик письмом от 22.06.2018 № 996 направил подрядчику требование об уплате неустойки в размере 1 782 293 рубля 60 копеек за период с 01.12.2017. Расчет Заказчика был выполнен с учетом подписанного сторонами дополнительного соглашения от 20.12.2017 (т.1 л.д.84-85об уменьшении цены контракта до суммы 74 502 336 рублей 59 копеек в связи с согласованием сторонами изменений в проектно-сметную документацию, получивших положительное заключение государственной экспертизы. Решением Арбитражного суда Кировской области по делу № А28-5066/2018 по иску прокурора Кировской области признано недействительным указанное дополнительное соглашение от 20.12.2017 № 1. Решение суда первой инстанции вступило в законную силу.

Истец обратился к ответчику с претензией от 05.07.2018 № 2670 о возврате необоснованно удержанной неустойки в размере 3 612 494 рубля 62 копейки (т.1 л.д.110). Претензия получена ответчиком 10.07.2018 (т.1 л.д.111).

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. 

Наличие встречных требований стало основанием для обращения со встречным исковым заявлением о взыскании пени за просрочку выполнения работ за период с 01.12.2017 по 25.06.2018 (т.3 л.д.77-79).

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, пришел к выводу о необоснованном удержании ответчиком пени за период с 27.09.2017 по 30.11.2017 в сумме 218 939 рублей 34 копеек, снизил размер неустойки, предъявленной в рамках встречного иска до 2 000 000 рублей.

С учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», а также в связи с отсутствием соответствующих возражений со стороны ответчика, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части выводов суда о частичном отказе в удовлетворении первоначальных требований и удовлетворении встречного требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

Ответчиком подписан контракт по результатам аукциона с истцом на выполнение работ.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы; при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Заказчиком начислены и удержаны пени за просрочку выполнения работ за период с 27.09.2017 по 30.11.2017 в сумме 3 612 494 рублей 62 копеек с условиями пунктов 10.5, 10.9 контракта.

Согласно заявлению ответчика им подтверждается необоснованное применение в расчете пени за указанный период ставки Центрального Банка Российской Федерации в размере 8,25 % годовых, поскольку на дату удержания пени и перечисления ее в бюджет ставка составляла 7,75% годовых. Согласно расчету Администрации подлежали удержанию пени в сумме 3 393 929 рублей 32 копеек.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

По смыслу положений законодательства подрядчик, обоснованно приостановивший выполнение работы, не может нести ответственность за возникшую в связи с таким приостановлением просрочку завершения работ.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств приостановления в установленном порядке работ истцом в связи с непредоставлением заказчиком проектной документации в деле не имеется. 

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик известил заказчика о наличии объективных обстоятельств, препятствующих завершению работы в установленный контрактом срок. Следовательно, заявителем не доказано то, что им приняты все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств.

Напротив, ответчик неоднократно направлял истцу письма от 30.06.2017 №1039, 12.07.2117 №1117, от 14.09.2017 №1530 о повышении темпов выполнения работ и отставании истца от календарного графика выполнения работ (т.3 л.д.70-72). Вместе с тем, ответа на указанные письма от истца  не поступали. Иного из материалов дела не следует.

В силу пункта 3 статьи 401  Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, а также просрочки кредитора, повлекших невозможность исполнить обязательство по выполнению работ в предусмотренный договором срок, истец не представил.

Таким образом, основания для снижения размера неустойки на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доказательств того, что кредитор каким-либо образом содействовал увеличению убытков, причиненных ненадлежащим исполнения обязательств, истец вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса не предоставил. Напротив, заказчик неоднократно обращался с претензиями к подрядчику, в которых предупреждал об ответственности за невыполнение контракта. 

Увеличение периода просрочки вызвано ненадлежащим исполнением самим истцом принятых на себя обязательств.

Заявитель также указывает, что судом необоснованно не применена статья 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума №7).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 73 постановления Пленума №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, возможность получения ответчиком необоснованной выгоды истцом не доказана, из материалов дела не следует, в том числе с учетом длительности просрочки.

Согласно пункту 74 Постановления №7 при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления Пленума №7).

При таких обстоятельствах, удовлетворение первоначальных исковых требований в сумме 218 939 рублей 34 копеек, а также встречных требований в сумме 2 000 000 рублей 00 копеек является законным и обоснованным. 

При снижении судом первой инстанции неустойки в отношении встречных требований учтена общая сумма неустойки, начисленная за период с 27.09.2017 по 25.06.2018.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств явной несоразмерности величины неустойки последствиям нарушения обязательства и получения ответчиком необоснованной выгоды, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Иные аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 11.10.2018 по делу № А28-10299/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу кировского областного государственного предприятия «Вятские автомобильные дороги»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО3

А.В. Тетервак