Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-14376/2022

г. Хабаровск

12 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 12.02.2024 г., полный текст мотивированного решения изготовлен 12.02.2024г.

Арбитражный суд Хабаровского края 

в составе судьи Зверевой А. В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СтройДорСервис» о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2022 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя – ФИО2  представитель по доверенности от 09.01.24г. б/н, диплом; ФИО3, представитель по доверенности от 10.04.23, диплом;

от Административного органа – ФИО4, представитель по доверенности от 27.11.23. № МШ/99677/23; Парнас О.В., (в режиме онлайн-заседания) представитель по доверенности № МШ/11632/23 от 28.12.23.

     Сущность дела: Общество с ограниченной ответственностью «СтройДорСервис»  (далее – ООО «СтройДорСервис», Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 18.08.2022 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Определениями от 26.09.2022, 14.07.2023 производство по делу приостанавливалось до рассмотрения дела № А40-114569/2022 и было возобновлено определением от 09.10.2023г.

 В судебном заседании представители ООО «СтройДорСервис» поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

В судебном заседании представители Хабаровского УФАС России с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и в дополнениях к нему, возражают против снижения административного штрафа.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Приказом ФАС России от 30.12.2021 № 1579/21 возбуждено дело № 22/01/11-131/2021 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия).

Комиссией принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-131/2021 (исх. от 12.04.2022 № 22/36030/22) (далее -Решение), согласно которому ООО «Стройдорсервис» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

ФАС России выявлены фактические обстоятельства, указывающие на заключение и участие в антиконкурентном соглашении между ООО «Стройдорсервис» и обществом с ограниченной ответственностью «Хабаровскдорснаб» (ИНН 

<

***>, 680014, 

<

...>, дата регистрации в качестве юридического лица - 02.08.2010; далее - ООО «Хабаровскдорснаб»), которое привело либо могло привести к поддержанию цен на торгах с номерами извещений 0322100024519000038 и 0322100024520000178.

Предмет торгов: содержание, строительство и реконструкция автомобильных дорог на территории Хабаровского и Приморского краев.

ФАС России выявлены следующие фактические обстоятельства, указывающие на заключение и реализацию картеля между ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб»:

совпадение IP-адресов, с которых подавались заявки на участие в торгах и ООО «Стройдорсервис» подписывало контракт;

наличие у сотрудника ООО «Стройдорсервис» информации о логинах и паролях, используемых для входа на электронные торговые площадки ООО «Хабаровскдорснаб»;

создание и изменение одним и тем же лицом свойств файлов, входящих в состав первых и вторых частей заявок;

последовательность характера подачи заявок при участии в торгах (дата и время подачи);

5)осуществление функций налогового агента в отношении одних и тех жефизических лиц;

совпадение доверенного лица, уполномоченного на получение электронной цифровой подписи;

финансовые взаимосвязи между ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» (предоставление беспроцентных займов);

8)общий адрес фактического осуществления деятельности;

совпадение даты открытия/закрытия счетов, зарегистрированных в одних и тех же кредитных организациях;

обнаружение печати организации, а также штампа «копия верна» и электронных цифровых подписей, принадлежащих ООО «Хабаровскдорснаб», на рабочем месте сотрудника ООО «Стройдорсервис» в ходе внеплановой выездной проверки;

использование одного адреса электронной почты;

использование единой антиконкуретной стратегии поведения.

Время совершения административного правонарушения: с 22.03.2019 по 27.10.2020 (с даты размещения извещения о проведении первой торговой процедуры с номером извещения 0322100024519000038 по дату составления протокола подведения итогов последней торговой процедуры с номером извещения 0322100024520000178).

Место совершения административного правонарушения: 680003, 

<

...> (адрес ООО «Стройдорсервис», указанный в ЕГРЮЛ на момент совершения административного правонарушения).

06.06.2022 г. начальником отдела расследований в сфере реализации нацпроектов Управления по борьбе с картелями ФАС России ФИО5 в присутствии представителей Общества, при надлежащем извещении,  

составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением об отложении рассмотрения дела № 027/04/9.21-1602/2023 об административном правонарушении от 22.11.2023 рассмотрение дела отложено, рассмотрение дела назначено на 04.12.2023 в 11 часов 30 мин.

18.08.2022 г. заместителем руководителя ФАС России ФИО6  по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление  по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-56/2022 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 183.910.280 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратилось в Арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности.

Выслушав пояснения представителей сторон, показания свидетеля, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на 7 соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

При этом, факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения указанная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1 -5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 указанной статьи Закона.

Соответственно, разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как следует из материалов дела,  ФАС России возбуждено в отношении ООО «СтройДорСАервис» дело о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-131/2021. Основанием для возбуждения данного дела о нарушении послужило поступление в антимонопольный орган письма ФСБ   России   о   признаках   нарушения   антимонопольного   законодательства Российской Федерации в действиях ООО «СтройДорСервис» при участии в торгах на содержание, строительство и реконструкцию автомобильных дорог на территории Хабаровского и Приморского краев.

На основании приказов ФАС России от 04.10.2021 №№ 1071/21, в отношении ООО «СтройДорСервис» проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения и требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением от 12.04.2022 по делу № 22/01/11-131/2021 ФАС России установила в действиях ООО «СтройДорСервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах с реестровыми номерами 0322100024520000178 и 0322100024519000038.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2022 по делу № А40-114569/2022 отказано в удовлетворении требований о признании незаконным указанного решения ФАС России от 12.04.2022 по делу № 22/01/11-131/2021

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2023 № 09АП-5883/2023 и Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2023 № А40-114569/22-122-802 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Как установлено судами, при рассмотрении требования о признании незаконным вышеуказанного решения ФАС России:

«при рассмотрении дела № 22/01/11 -131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых и вторых частей заявок Обществ, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

В настоящем случае, как установлено административным органом, в составе первых и вторых частей заявок обоих обществ совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок. Так, например, первые части заявок Заявителей, поданные для участия в электронном аукционе № 0322100024519000038, не только идентичны по размеру и по количеству слов, но и содержат идентичную грамматическую ошибку «Технические характеристики покрытия: цвет и глянец — светло-серое, матовое».

При этом, суд обращает внимание и на то обстоятельство, что указанные заявки на участие в электронном аукционе были поданы обществами в один день и с разницей в 12 минут.

Кроме того, файлы «2-ая часть заявки.dос» и «CMIJ.doc», входящие в состав заявки ООО «Хабаровскдорснаб» на участие в аукционе, были изменены пользователем с учетной записью «Черкашин Алексей». При этом согласно сведениям, представленным налоговым органом и непосредственно ООО «Стройдорсервис», ФИО7 занимает должность начальника планово-производственного отдела ООО «Стройдорсервис», что свидетельствует в настоящем случае о его непосредственном доступе к заявке ООО «Хабаровскдорснаб».

Одновременно с этим антимонопольным органом установлено, что заявки ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» на участие в конкурсе № 0322100024520000178 также редактировались одним и тем же пользователем.

При этом, суд отмечает, что совпадение свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания и редактирования их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись — это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о совместной подготовке хозяйствующими субъектами заявок для участия в электронном аукционе, что исключает отсутствие заключенного антиконкурентного соглашения, вопреки доводам Заявителей об обратном.

Помимо этого, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства также выявлено совместное использование Обществами одного и того же IP-адреса.

Так, заявки ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» на участие в конкурсе    №    0322100024520000178    поданы    с    использованием    IP-адреса

212.19.23.252, который ООО «Стройдорсервис» также использовало для подписания контракта с заказчиком в рамках указанной закупки.

Необходимо отметить, что, вопреки доводам Заявителей, предоставление одного IP-адреса — уникального идентификатора устройства, подключённого к локальной сети или интернету — по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

по итогам проведенных ФАС России внеплановых выездных проверок также были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения: - в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружены печати и электронные цифровые подписи ООО «Хабаровскдорснаб». Кроме того, в ходе осмотра служебного компьютера начальника планово-производственного отдела ООО «Стройдорсервис» ФИО7 был обнаружен и скопирован электронный файл

«Работа на 3TTI.xls». в котором содержались логины и пароли ООО «Хабаровскдорснаб» для входа на электронные торговые площадки.

в помещении ООО «Хабаровскдорснаб» обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором ФИО8, являвшийся в период проведения электронного аукциона № 0322100024519000038 директором и единственным учредителем ООО «Хабаровскдорснаб», обозначен в качестве заместителя генерального директора ООО «Стройдорсервис».

в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором ФИО9, являвшийся в период проведения конкурса № 0322100024520000178 директором и единственным учредителем ООО «Хабаровскдорснаб», обозначен в качестве начальника отдела продаж ООО «Стройдорсервис». Кроме того, согласно сведениям, представленным налоговым органом, в отношении ФИО9 функции налогового агента выполняло как ООО «Стройдорсервис», так и ООО «Хабаровскдорснаб».

-в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружены протоколы от 17.01.2019, от 19.04.2019 общего собрания участников ООО «Стройдорсервис», которое предоставило согласие на заключение договоров поручительства, ипотеки и залога в  целях обеспечения  исполнения  ООО  «Хабаровскдорснаб»  обязательств  по

государственному   контракту,планируемому   к   заключению   по   результатам

проведения электронного аукциона № 0322100024519000038.

Кроме того, антимонопольным органом установлен ряд иных обстоятельств, свидетельствующих о заключении антиконкуретного соглашения: указание обществами одного и того же адреса электронной почты в заявках на участие в торгах; выдача беспроцентных займов между обществами, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли; совпадение лица, уполномоченного обществами на получение электронных цифровых подписей; представление обществами налоговой и бухгалтерской отчетности с одних и тех же IP-адресов; расположение обществ по одному и тому же адресу; ряд физических лиц также осуществляли трудовую деятельность одновременно в ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб».

Доводы Заявителей о том, что установленные антимонопольным органом обстоятельства, свидетельствующие о совместной подготовке хозяйствующими субъектами заявок для участия в электронном аукционе, имеют объективное обоснование   ввиду   того,   что   между   сотрудником   ООО   «Стройдорсервис»

ФИО7 и ООО «Хабаровскдорснаб» заключен договор оказания услуг, предметом которого является «ведение документации для торгов, аукционной документации, участие в аукционах от имени ООО «Хабаровскдорснаб», несостоятельны, поскольку применительно к фактическим обстоятельствам дела данный договор сам по себе является доказательством совершенного обществами правонарушения.

Кроме того, из содержания вышеуказанного договора, по мнению суда, не следует, что ООО «Хабаровскдорснаб» является его стороной, поскольку в первом абзаце договора указано, что ФИО8 действует на основании своей право- и дее- способности, а значит, от своего имени и в своих собственных интересах.

Также суд считает необходимым обратить внимание на отсутствие каких-либо доказательств исполнения данного договора с момента его заключения в январе 2017 года. В материалы дела не представлено доказательств оплаты по договору (платежных поручений или расписок о получении денежных средств), актов приемки оказанных услуг и иных доказательств его исполнения.

Кроме того, антимонопольный орган, принимая во внимание тот факт, что общества совместно участвовали в торгах, обоснованно критически расценил имеющиеся в материалах настоящего дела объяснениям ФИО7, согласно которым ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» не являются конкурентами.

Также нельзя признать обоснованными доводы о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ в отношении всех участников рассматриваемых торгов. Так, например, в конкурсе № 0322100024520000178 участвовало также НАО «Ирмаст-Холдинг», при этом антимонопольным органом было установлено, что оформление заявки НАО «Ирмаст-Холдинг» на участие в торгах существенно отличалось от заявок Обществ, также заявка НАО «Ирмаст-Холдинг», в отличие от заявок обществ, была подана с другого IP-адреса.

В то же время, как установлено решением ФАС России, снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам проведения электронного аукциона № 0322100024519000038 составило 0,5 %, что свидетельствует об отказе обществ, участвовавших в данном аукционе, от конкурентной борьбы в процессе его проведения.

Снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам проведения конкурса № 0322100024520000178 составило 10,55 %, при этом, как установлено антимонопольным органом, указанное снижение обусловлено участием добросовестного участника НАО «Ирмаст-Холдинг».

Важно отметить, что именно после подачи добросовестным участником (НАО «Ирмаст-Холдинг») заявки на участие в торгах ООО «Стройдорсервис» отозвало свою заявку и подало повторную заявку с измененным ценовым предложением. При этом антимонопольным органом установлено, что случае отсутствия изменения ценового предложения от ООО «Стройдорсервис», победителем данной процедуры стало бы НАО «Ирмаст-Холдинг»….»

На основании изложенного суд в рамках дела № А40—114569/2022 пришел к выводу о том, что  перечисленные в указанном решении  обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к правильному выводу о заключении между ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» антиконкурентного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены в ходе проведения закупочных процедур.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, следует признать, что ФАС России обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях Общества присутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое предусматривает административную ответственность для хозяйствующих субъектов в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП.

Обстоятельства административного правонарушения, совершенного Обществом, подтверждаются материалами дела, обществом не оспаривается. 

Суд считает, что административным органом доказана также и вина Общества в совершении административного правонарушения.

Доказательства принятия Обществом всех необходимых мер к недопущения нарушения, в соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, суду не представлены.

В части 1 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004г. № 10 в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

При рассмотрении дела суду не представлено доказательств, что Общество не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства.

При этом, суд учитывает, что относительно физических (должностных) лиц сотрудников Общества, подобные нарушения характеризуются виной в форме прямого умысла, Указанное, с учетом наличия судебных актов, подтверждающих законность и обоснованность решения ФАС России, установившего в действиях ООО «СтройДорСервис» наличие картельного сговора и при отсутствии оснований полагать, что само юридическое лицо прилагало все возможные усилия для недопущения данного нарушения следует признать подтверждением наличия вины Общества в рассматриваемом нарушении. Возможность для недопущения нарушения, по мнению суда, у юридического лица имелась.

Таким образом, суд признает обоснованным довод ФАС России о том, что из решения Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-114569/2022 следует, установление факта наличие вины юридического лица в нарушении антимонопольного законодательства, что в свою очередь указывает на наличие вины в совершении рассматриваемого правонарушения.

Таким образом, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьи 14.32 КоАП РФ административным органом установлена и доказана.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной, критерии оценки КоАП РФ не установлены и определяются судом в каждом конкретном случае.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008г. № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

В рассматриваемом случае ОАО «РЖД» не предприняло мер для выполнения требований действующего законодательства. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается в пренебрежительном отношении Общества к выполнению своих публично-правовых обязанностей.

Состав правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ является формальным, ответственность за его совершение применяется вне зависимости от наступления ущерба или иных вредных последствий.

В судебном заседании не установлены обстоятельства, позволяющие квалифицировать рассматриваемое нарушение как малозначительное.

С учетом положений ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

Установленный статьей 4.5  КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Вместе с тем оспариваемое постановление подлежит изменению в части размера назначенного наказания по следующим основаниям.

Как следует из оспоренного постановления, 

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила: 9 862 242 916,00 рублей.

В соответствии с примечанием 6 к статье 14.32 КоАП при определении размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

С учетом пропорциональности начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила: 2 753 554 793,13 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенное ООО «Стройдорсервис» составляет 275 355 479,32 рублей.

Размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенное ООО «Стройдорсервис» составляет 1 376 777 396,57 рублей.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 826 066 437,95 рублей.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 137 677 739,66 рублей.

Согласно статье 4.1 КоАП при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, установлено:

1.совершение длящегося административного правонарушения,продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье14.31 КоАП);

2.извлечение в результате совершения административного правонарушениядохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31КоАП) (стр. 9 Решения).

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность и обстоятельств, отягчающих административную ответственность при квалификации действий ООО «Стройдорсервис» по части 2 статьи 14.32 КоАП по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП, размер административного штрафа составит 963 744 177,61 рублей.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО «Стройдорсервис» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год: 4 597 757 000,00 рублей.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Стройдорсервис» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 183 910 280,00 рублей.

Рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, штраф подлежащий применению в отношении ООО «Стройдорсервис» составляет: 183 910 280,00 рублей, что является 4 % от совокупного размера суммы выручки.

Между тем, согласно статье 3.1 КоАП РФ - административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. 

Поэтому при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос о целесообразности меры воздействия, применяемой к правонарушителю. 

В силу ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений. 

Согласно общим правилам назначения административного наказания, основанным на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ). 

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

Тем не менее применительно к административным штрафам, минимальные размеры которых сопряжены со значительными денежными затратами, установленное в ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ общее правило назначения наказания может - при определенных обстоятельствах - противоречить целям административной ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных прав и свобод. 

В связи с этим, размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные КоАП РФ, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации. 

При этом назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства. 

Указанная позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014г. № 4-П. 

Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ - Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ - при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ч. 3.2. ст. 4.1. КоАП РФ - при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ - при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Из оспариваемого постановления следует, что Общество привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 600 000 руб., при рассмотрении административного дела обстоятельств отягчающих вину Общества не установлено.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а именно: отсутствие причинения вреда жизни и здоровью людей, учитывая изменение экономической ситуации в стране, устранение выявленного нарушения, суд приходит к выводу, что привлечение Общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 183 910 280,00 рублей. не оправдывает установленной законом цели – справедливости, целесообразности и законности, носит неоправданно карательный характер, взыскание указанного штрафа может негативно сказаться на деятельности Общества. 

В соответствии со статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пунктом 2 части 1 статьи 30.7. КоАП РФ, суд по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление. 

Суд вправе изменить меру наказания в пределах, предусмотренных нормативным актом об ответственности за административное правонарушение, с учетом характера совершенного правонарушения, личности правонарушителя, степени его вины, имущественного положения, обстоятельств, смягчающих ответственность.

Учитывая изложенное, с учетом положений статей 4.1, 4.2, 4.3, 14.32 КоАП РФ, а также учитывая, тяжелую экономическую ситуацию влекущую значительные убытки всех хозяйствующих субъектов, принимая во внимание вытекающий из Конституции РФ принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, суд считает обоснованным уменьшить размер штрафа по обжалуемому постановлению в два раза до 91.955.140 руб.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, 

Р Е Ш И Л:

постановление Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2022 о назначении административного наказания, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «СтройДорСервис»   изменить, снизив размер административного штрафа до 91.955.140 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы  решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается  через Арбитражный суд Хабаровского края.

СудьяЗверева А. В.