АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

ул. Ленина, д. 60, г. Сыктывкар, 167000

8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru   

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А29-16056/2023

18 февраля 2024 года

г. Сыктывкар

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2024 года, полный текст решения изготовлен 18 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи Воронецкой С.И. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции дело по заявлению публичного акционерного общества «Россети Северо-Запад» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -общество с ограниченной ответственностью «Информационные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Смарт-Термо»

о признании незаконным и отмене решения, постановления,   

при участии:

от заявителя: ФИО2 – по доверенности № 6-23 от 28.02.2023,

от ФАС: ФИО3 – по доверенности № МШ/99679/23 от 27.11.2023 (путем использования системы веб-конференции),

от Коми УФАС России: ФИО4 – по доверенности № НГ/54/24 от 11.01.2024,

установил:

публичное акционерное общество «Россети Северо-Запад» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене

решения Федеральной антимонопольной службы № 28/100849/22 от 03.11.2022 принятого по результатам рассмотрения жалобы на постановление о наложении штрафа от 02.09.2022;

постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 02.09.2022 по делу об административном правонарушении № 011/04/7.32.3-725/2022; арбитражному делу присвоен номер А40-252960/22-72-1645.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 производство по делу № А40-252960/22-72-1645 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А29-12938/2022.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2023 производство по делу № А40-252960/22-72-1645 возобновлено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2023 к участию в деле в качестве соответчика привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми, дело № А40-252960/22-72-1645 передано для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд Республики Коми, арбитражному делу присвоен номер № А29-16056/2023.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 18.01.2024 судебное разбирательство по делу № А29-16056/2023 отложено на 13.02.2024; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Информационные технологии» и общество с ограниченной ответственностью «Смарт-Термо».

Заявитель на требованиях настаивает.

Ответчики заявленные требования не признают в полном объеме по основаниям, подробно изложенным в отзывах и дополнениях к ним.

Третьи лица мотивированный отзыв по существу заявленных требований не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Коми УФАС России от 04.02.2022 № 12 в марте 2022 года проведена плановая выездная проверка в отношении ПАО «Россети Северо-Запад» в лице филиала ПАО «Россети Северо-Запад» в Республике Коми. Предметом проверки являлось соблюдение Обществом требований статей 10, 11, 11.1, 16, 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В ходе указанной проверки антимонопольным органом установлено следующее.

Филиалом ПАО «Россети Северо-Запад» в Республике Коми организована и проведена закупка в форме запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, наименование закупки - 21К0731060.0383. Оказание услуг по техническому обслуживанию тахографов и тахографического оборудования для нужд ПО «ЦЭС» филиала ПАО «Россети Северо-Запад» в Республике Коми, номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) - 32110964204 (далее - Закупка).

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) и Единым стандартом закупок ПАО «Россети» (Положение о закупке), утвержденным Советом директоров ПАО «Россети» (протокол от 17.12.2018 № 334, в редакции протокола от 28.05.2020 № 417, в редакции протокола от 24.11.2020  № 440, в редакции протокола от 07.04.2021 № 452, в редакции протокола от 28.06.2021  № 462) (далее - Положение о закупке).

Согласно указанному Положению о закупке, оно является внутренним документом ПАО «Россети», разработанным в соответствии с требованиями Закона 223-ФЗ, а также в развитие Закупочной политики ПАО «Россети», утвержденной Советом директоров ПАО «Россети». Стандарт регламентирует процедуры закупок товаров, работ, услуг (далее также - продукция), в том числе для целей коммерческого использования, независимо от их стоимости в ПАО «Россети» и в обществах, присоединившихся к настоящему Стандарту в порядке, установленном законодательством. ПАО «Россети», дочерние общества ПАО «Россети», иные юридические лица, присоединившиеся к настоящему Стандарту в порядке, установленном действующим законодательством, также именуются по тексту настоящего Стандарта как «Заказчики» в совокупности или «Заказчик», как равно любое из юридических лиц, включая свои филиалы и представительства (пункт 1.1).

Как следует из Выписки из протокола заседания Совета директоров ПАО «МРСК Северо-Запада» от 30.06.2021 № 401/2, размещенной в ЕИС, принято решение о присоединении к Положению о закупке.

Извещение о закупке утверждено решением закупочной комиссии филиала ПАО «Россети Северо-Запад» в Республике Коми (протокол от 20.12.2021 № 142зд/кон) и размещено в ЕИС 28.12.2021.

В извещении о закупке начальная (максимальная) цена договора указана следующим образом: «Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 497 000 руб. без НДС/ 596 400 руб. с НДС» (пункт 7 информационной карты закупки в извещении).

В пункте 21 информационной карты извещения о закупке порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке указаны следующим образом: «Победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок (извещением о закупке), и содержит наиболее низкую цену договора без учета НДС (исходя из расчетов, осуществляемых в целях применения Приоритета)».

Как следует из заявок участников закупки ООО «Смарт-Термо» в заявке предложена стоимость 407 000 руб. без НДС/ 488 400 руб. с НДС, ООО «Информационные технологии» в заявке предложена стоимость 408 900 руб. (НДС нет), ООО «Автоконтроль» в заявке предложена стоимость 423 900 руб. (НДС нет).

Как следует из протокола заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок и подведению итогов от 19.01.2022 №10кон, цены, предложенные участниками закупки, оценивались и сравнивались без учета НДС.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, так как установленный при проведении закупки порядок сопоставления и оценки заявок участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельных участников.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 16.03.2022 № 1.

Приказом УФАС от 11.05.2022 № 64 возбуждено дело № 011/01-17-391/2022 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением Управления от 26.07.2022 № 01-119/5816 ПАО «Россети Северо-Запад» в лице филиала ПАО «Россети Северо-Запад» в Республике Коми признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части установления в извещении о закупке № 32110964204 положения об оценке и сопоставлении заявок без учета НДС, без учета режимов налогообложения участников закупки, что создало преимущественные условия участия в закупке участнику, применяющему общий режим налогообложения.

Уведомлением врио руководителя Коми УФАС России № 01-124/5817 от 26.07.2022 назначено составление протокола об административном правонарушении в отношении ПАО «Россети Северо-Запад» на 19.08.2022 в 09:30.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, административным органом 19.08.2022 составлен протокол об административном правонарушении № 011/04/7.32.3-725/2022, а 02.09.2022 вынесено постановление № 01-124/6832 о назначении Обществу за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, административного наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.

В последствии, постановление обжаловано в Федеральную антимонопольную службу. 

Решением Федеральной антимонопольной службы России № 28/100849/22 от 03.11.2022 по результатам рассмотрения жалобы Общества постановление оставлено без изменения, жалоба ПАО «Россети Северо-Запад» - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным постановлением и решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как указано выше, в производстве Арбитражного суда Республики Коми находилось дело № А29-12938/2022 по заявлению ПАО «Россети Северо-Запад» о признании недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 26.07.2022 № 01-119/5816.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.06.2023 по делу № А29-12938/2022 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В указанном решении, имеющем в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, суд пришел к выводу о доказанности в действиях Общества нарушений требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать либо увеличивать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные правила оценки заявок должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

В рассматриваемом случае, установленный при проведении закупки порядок сопоставления и оценки заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельных участников - плательщиков НДС по сравнению с участниками - не являющимися плательщиками НДС, что противоречит требованиям Закона о закупках.

В данном случае применение спорного положения извещения о закупке фактически привело к уменьшению размера цены, предложенной ООО «Смарт-Термо», применяющего общую систему налогообложения, вопреки указанному им ценовому предложению (цене, по которой впоследствии заключен договор от 02.02.2022 № 106-22 с учетом преддоговорных переговоров от 25.01.2022). Это может ставить других участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участником закупки, использующими общую систему налогообложения. Так, ценовые предложения остальных участников принимались без корректировки в сторону уменьшения. Это следует из результатов закупки, отраженных в протоколе от 19.01.2022 № Юкон (победителем определено ООО «Смарт-Термо»). Таким образом, преимущество в заключении договора получил участник Закупки, который является плательщиком НДС - ООО «Смарт-Термо».

Из заявок участников закупки и протокола закупки следует, что цены предложенные ООО «Информационные технологии» и ООО «Автоконтроль», приняты в соответствии с заявками без изменений, ценовое предложение ООО «Смарт-Термо» принято без учета НДС.

Уменьшение цены, предложенной ООО «Смарт-Термо», на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку у участника, не применяющего УСНО, не может быть уменьшена предложенная им цена на сумму НДС по желанию ПАО «Россети Северо-Запад». Указанное противоречит нормам законодательства о налогах и сборах.

Наименьшая цена предложена ООО «Информационные технологии», вследствие чего указанное лицо должно было стать победителем Закупки.

Однако, по результатам проведения закупки ПАО «Россети Северо-Запад» с ООО «Смарт-Термо» заключен договор № 106-22 от 02.02.2022.

При этом, ПАО «Россети Северо-Запад» может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекс Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае установленный ПАО «Россети Северо-Запад» при проведении закупки порядок сопоставления и оценки заявок участников Закупки, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельного участника - плательщика НДС (ценовое предложение которого при сопоставлении заявок учитывалось фактически за вычетом НДС) по сравнению с участниками - не являющимися плательщиками НДС (ценовые предложения которых были приняты без корректировки), что может приводить к неправомерному ограничению конкуренции при осуществлении Закупки, противоречит требованиям Закона о закупках.

Как уже указывалось выше, на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки. Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Таким образом, установленный заказчиком при проведении закупки порядок сопоставления и оценки заявок участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельного участника.

Аналогичные выводы о недопустимости указания в извещении, документации о закупке двух начальных (максимальных) цен договора (с учетом и без учета НДС) и сравнении ценовых предложений по единому базису цен содержатся в судебных решениях - определении Верховного Суда Российской Федерации № 307-ЭС20-21065 от 23.04.2021 по делу № А56-75118/2019, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.03.2021 по делу № А70-3079/2020, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2022 №№ 304-ЭС22-2729, № 304-ЭС21-26218.

В указанных выше действиях заказчика при указании в извещении о закупке двух начальных (максимальных) цен договора имеется нарушение пункта 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках, при установлении в извещении о закупке положения о сопоставлении ценовых предложений участников, применяющих различные системы налогообложения, цены заявки без НДС, имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Обществом в обоснование заявленных требований заявлен довод о том, что проверка Управлением проведена в период запрета на их проведение, указанный довод судом отклоняется в силу следующего.

Как указано выше, плановая выездная проверка в отношении Общества проведена на основании приказа Коми УФАС России 04.02.2022 № 12. Данная проверка запланирована в 2021 году, ее проведение согласовано прокуратурой Республики Коми и включена в единый реестр проверок. Проведение проверки регламентировано Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (далее - Закон № 294-ФЗ).

10 марта 2022 года Правительством Российской Федерации принято постановление № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее - Постановление № 336), которое вступило в силу со дня его официального опубликования, то есть с 10.03.2022.

В соответствии с пунктом 7 Постановления № 336 контрольные (надзорные) мероприятия, проверки, проведение которых не допускается в соответствии с настоящим постановлением и не завершенные на день вступления в силу настоящего постановления, подлежат завершению в течение 5 рабочих дней со дня вступления в силу настоящего постановления путем составления акта контрольного (надзорного) мероприятия, проверки с внесением контрольным (надзорным) органом, органом контроля в Единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий, Единый реестр проверок соответствующих сведений.

Согласно абзацу 2 пункта 7 Постановления № 336 (в редакции, действующей на момент проведения проверки) исключительно в случае, если в ходе контрольного (надзорного) мероприятия, проверки были выявлены факты нарушений, влекущих непосредственную угрозу причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, ущерба обороне страны и безопасности государства, контролируемому лицу выдается предписание об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, Постановлением № 336 установлены ограничения на выдачу предписаний об устранении выявленных нарушений по итогам проведения контрольных (надзорных) мероприятий, при этом возможность принятия иных решений, принимаемых при проведении и по результатам проведения контрольных (надзорных) мероприятий и установленных федеральными законами, не ограничивается.

Аналогичный вывод содержится в письме Минэкономразвития России от 21.03.2022 № Д24и-7878, пункте 6 письма Минэкономразвития России от 24.03.2022 № Д24и-8436 «О разъяснении особенностей организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля в 2022 году».

По итогам проверки предписание в адрес Общества не выдавалось, о чем свидетельствует и формулировка пункта 2 оспариваемого решения.

При этом, как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями пункта 7 Постановления № 336 проверка, начатая в отношении Общества до вступления указанного постановления в силу, завершена Коми УФАС России 16.03.2022 составлением акта проверки.

Кроме того, после выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства действия антимонопольного органа регламентируются не Законом № 294-ФЗ, а Законом № 135-ФЗ. Основания для возбуждения и рассмотрения дела в отношении Общества в соответствии с Законом о защите конкуренции имелись в силу пунктов 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, вопреки доводам заявителя, оспариваемое постановление не противоречит положениям Постановления № 336.

В связи с этим, довод ПАО «Россети Северо-Запад» о том, что доказательства по делу об административном правонарушении № 011/04/7.32.3-725/2022 получены с нарушением закона, является ошибочным.

ПАО «Россети Северо-Запад» указывает, что закупка проведена в соответствии с требованиями Закона о закупках и единым стандартом закупок ПАО «Россети», утвержденным решением Совета директоров ПАО «Россети» (в редакции протокола от 28.06.2021 № 462) (далее - Положение о закупке).

Следует отметить, что заказчик самостоятельно осуществляет процедуру подготовки и проведения закупки, в том числе в соответствии со своим положением о закупках. 

При этом, данные действия осуществляются заказчиками не произвольно, а с учетом предусмотренных требований Закона о закупках, при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации. 

Закон о закупках имеют большую юридическую силу по сравнению с Положением о закупке. В случае противоречия отдельных норм Положения о закупке требованиям законодательства Российской Федерации, они не подлежат применению. 

Примененная система оценки, указание двух начальных (максимальных) цен прямо противоречит Закону о закупках.

Также ПАО «Россети Северо-Запад» указывает на изменение подхода судебных органов в толковании применения Закона о закупках по оспариваемым требованиям, установленным в документации о Закупке, при том, что изменения в сам Закон о закупках не вносились. 

С учетом положений части 7 статьи 2, статьи 5 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» Пленум Верховного Суда Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации. В связи с этим, определения Верховного Суда Российской Федерации являются итоговыми документами конкретных судебных дел. Значение этих источников толкования законом не установлено.

Однако, при отсутствии разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики по рассматриваемым в Постановлении вопросам имеется единообразная правоприменительная практика, сложившаяся к настоящему времени, а именно: определения Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2021 № 305-ЭС21-25880, от 04.04.2022 № 304-ЭС21-26218, от 04.04.2022 № 304-ЭС22-2729, от 27.09.2021 № 304-ЭС21-16601, постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.12.2020 по делу № А59-1980/2020, Арбитражного суда Западно-Сибирского Округа от 16.03.2021 по делу № А70-3079/2020, от 16.11.2021 по делу № А67-3961/2020, от 04.03.2022 по делу № А56-24306/2021, Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2021 по делу А40-42974/2021, от 22.09.2022 по делу № А40-271366/21, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.08.2022 по делу № А58-9029/2021, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.07.2022 по делу № А56-67621/2021, пункт 33 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), пункт 6 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.01.2022 по делу № А29-8853/2021, оставленное в силе постановлением от 29.09.2022 Второго арбитражного апелляционного суда. 

Кроме того, ФАС России письмом № АД/66562/18 от 22.08.2022 даны разъяснения об установлении требований заказчиками в документации в части оспариваемых в Постановлении вопросов.

Позиция Общества, о том, что примененная система оценки и сопоставления заявок отвечает принципу экономической эффективности закупок, установленному в Законе о закупках, направлена на создание равных условий участия в закупке, а также на отсутствие доказательств того, что ООО «Смарт-Термо» созданы преимущества при проведении Закупки, на отсутствие заявлений о нарушении прав со стороны остальных участников закупки судом не принимается.

Между тем имущественный интерес ПАО «Россети Северо-Запад» не должен нарушать принцип равноправия при проведении закупки. Имущественный интерес ПАО «Россети Северо-Запад» не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Положениями о сопоставлении заявок в извещении о закупке фактически допущено уменьшение ценового предложения ООО «Смарт-Термо», являющегося   плательщиком НДС на сумму НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными, что создало неравные условия участникам Закупки.

Отсутствие жалоб со стороны иных участников закупки само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушений в действиях ПАО «Россети Северо-Запад».

ПАО «Россети Северо-Запад» также ссылается на положения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее - Пленум ВАС № 33), согласно которому сумма налога должна быть учтена и выделена в первичных учетных документах.

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям ПАО «Россети Северо-Запад» относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС.

Довод Общества о необоснованном отказе должностного лица Коми УФАС России определением от 02.09.2022 № 01-124/6842 в удовлетворении ходатайства о прекращении настоящего административного производства в связи с малозначительностью совершенного ПАО «Россети Северо-Запад» административного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом также отклоняется в силу следующего.

Согласно статье 26.11 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Отсутствие вредных последствий, само по себе не может свидетельствовать о малозначительности совершенного деяния, а лишь учитывается при назначении административного наказания.

Административное правонарушение, совершенное ПАО «Россети Северо-Запад», посягает на общественные отношения, возникающие в сфере обеспечения единства экономического пространства Российской Федерации, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

С учетом значимости указанных правовых отношений, суд соглашается с позицией антимонопольного органа и приходит к выводу, что прекращение настоящего административного производства на основании статьи 2.9 КоАП РФ не будет отвечать общеправовым принципам справедливости, охраны интересов государства и третьих лиц.

Таким образом, оснований для прекращения производства по делу в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ в ходе рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении должностным лицом вышестоящего органа не установлено.

При этом, ПАО «Россети Северо-Запад» считает, что административного наказания в виде штрафа подлежит замене на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ. 

В силу статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

По мнению ПАО «Россети Северо-Запад», указанные в Постановлении предшествующие правонарушения ПАО «Россети Северо-Запад», ответственность за совершение которых предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ, не являются однородными по отношению к правонарушениям, ответственность за которые предусмотрена статьей 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, основополагающим условием для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ при рассмотрении вопроса возможности замены административного штрафа на предупреждение является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Аналогичная позиция содержится в пункте 43 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

Вопрос однородности совершенных ранее правонарушений устанавливается при выяснении обстоятельств, отягчающих административную ответственность в порядке пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Наличие предшествующих правонарушений ПАО «Россети Северо-Запад» доказано и содержится в Постановлении. Следовательно, рассматриваемое административное правонарушение, совершенное ПАО «Россети Северо-Запад», не является впервые совершенным административным правонарушением.

Таким образом, заменить ПАО «Россети Северо-Запад» наказание в виде административного штрафа на предупреждение не представляется возможным.

Факт нарушения заявителем части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами настоящего дела, а также установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.06.2023 по делу № А29-12938/2022.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в деянии Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ (нарушения требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Нарушений, установленных КоАП РФ, порядка производства по делу об административном правонарушении, не выявлено, оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, административное наказание назначено Обществу в размере, предусмотренном санкцией части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ для юридических лиц, с учетом наличия обстоятельства, отягчающего административную ответственность (ранее неоднократно привлекалось к административной ответственности по статье 9.21 КоАП РФ), имущественного и финансового положения Общества.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценивая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушения, анализируя представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание существенность угрозы охраняемым общественным отношениям, учитывая отсутствие исключительности рассматриваемого случая, суд приходит к выводу о том, что совершенное правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается. Заявитель при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не принял зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах, Управление правомерно вынесло постановление от 02.09.2022 по делу об административном правонарушении № 011/04/7.32.3-725/2022.

Также предметом заявленных требований является признание незаконным решения ФАС России № 28/100849/22 от 03.11.2022, принятого по результатам рассмотрения жалобы общества на постановление УФАС России по Республике Коми от 02.09.2022 по делу об административном правонарушении № 011/04/7.32.3-725/2022.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу.

В соответствии со статьей 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:

1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;

2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;

3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;

4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;

5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.

На основании части 1 статьи 30.9 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.

Таким образом, КоАП РФ закреплено право лиц на самостоятельное обжалование решения вышестоящего должностного лица, принятого по жалобе на постановление о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 30.9 подача последующих жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и (или) решения по жалобе на это постановление, их рассмотрение и разрешение осуществляются в порядке и в сроки, установленные статьями 30.2 – 30.8 настоящего Кодекса.

Следовательно, процедура рассмотрения вышестоящим органом жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности является частью административного процесса, что предусмотрено главой 30 КоАП РФ. Порядок обжалования решения, принятого по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении подчиняется правилам пересмотра постановления по делу об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае решение вышестоящего органа не является новым, в нем не содержится иных выводов относительно наличия в действиях общества вменяемого правонарушения. При этом, признание решения по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении незаконным не восстанавливает прав заявителя, поскольку признание судом не законным решения ФАС России н влечет освобождение лица, совершившего правонарушение от административной ответственности. Принятое вышестоящим органом решение по результатам рассмотрения жалобы само по себе не нарушает прав заявителя, так как не устанавливает для него новые обязанности. Самостоятельных доводов для признания недействительным оспариваемого решения ФАС России по жалобе Обществом не приведено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения ФАС России № 28/100849/22 от 03.11.2022, принятого по результатам рассмотрения жалобы на постановление о наложении штрафа от 02.09.2022, у суда не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд            

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в десятидневный срок со дня изготовления в полном объеме.

 

Судья                                                                                                  С.И. Воронецкая