Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р АЖ Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-44066/2019

Дело № А40-165388/17

г. Москва

18 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С. Сафроновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу к/у ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А.Семашко» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2019

по делу № А40-165388/17, принятое судьей А.А. Свиринымпо заявлению руководителя должника ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А. Семашко» о взыскании убытков с ФИО2 в размере 14 243 723 руб. 88 коп.;в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А. Семашко»,

при участии в судебном заседании:

от к/у ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А.Семашко» - ФИО3, дов. от 14.05.2019

ФИО2, лично, паспорт, 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2018 в отношении должника ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко»  введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО4 Сообщение о введении процедуры опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 85 от 19.05.2018.

В арбитражный суд поступило заявление руководителя должника ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А. Семашко» о взыскании убытков с ФИО2. в размере 14 243 723, 88 руб. 

Определением суда  от 01.07.2019 в удовлетворении указанного заявления отказано. 

Конкурсный управляющий должника с определением суда не согласился, обратился  в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и разрешить вопрос по существу.   

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда. 

Представитель  ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.  

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда. 

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указывает, что неразумность и недобросовестность действий ФИО2 выразилась в принятии обществом возвращенного покупателем товара по ТН № 44 от 04.05.2012 на сумму 10 131 000 рублей, что противоречит ГК РФ, и не было предусмотрено договором, т.к. рекламации по качеству количеству или комплектности покупателем заявлено не было; в отсутствии возможности последующей реализации товара, возвращенного покупателем по товарной накладной №44 от 04.05.2012 на сумму 10 131 000 рублей, ввиду истечения его срока годности (35,26/о на дату возврата); в предоставлении покупателю финансовой премии за объем приобретенного товара на сумму 4112 723,88 рублей, без учета того, что: товар не был своевременно оплачен (противоречит условиям дополнительных соглашений к договору №1 от 14.12.201, № 2 от 30.12.2010 к договору), товар отгруженный покупателю по товарной накладной № 27 от 29.12.2010 на сумму 11 000 000 рублей был возвращен обществу по товарной накладной № 44 от 04.05.2012 на сумму 10 131 000 рублей, в связи, с чем, объем реализации товара стал меньше установленного объема товара, за который подлежала начислению финансовая премия; в длительном бездействии ГД по взысканию стоимости неоплаченного товара, после истечения 60- дневного периода отсрочки платежа, и в отказе от заявленного в суд лишь 10.01.2012 требования о взыскании с покупателя долга в сумме 16 527 517,50 рублей.

Указанные обстоятельства предполагают, что ФИО2 действовал при наличии конфликта своих личных интересов и интересов общества, заключил невыгодную сделку, т.к. изначально она заключалась с целью неисполнения либо ненадлежащего исполнения, что является доказательством вины ФИО2 в недобросовестных действиях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, заявителем в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда по следующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его   имени,   должно   действовать   в   интересах   представляемого   им   юридического   лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Согласно положениям пункта 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

В силу положений пункта 2 статьи 71 Закона об АО единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно пункту 5 статьи 71 Закона об АО с иском о возмещении убытков, причиненных обществу единоличным исполнительным органом, вправе обратиться в суд общество или его акционеры.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков на основании ст. 15 ГК РФ необходимо доказать наличие противоправных действий ответчика, факт понесения убытков и их размер, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

По смыслу указанных правовых норм, истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Так, в пунктах 1, 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» разъяснено, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения руководителем должника обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества, наличие и размер убытков, причинно-следственную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований. В свою очередь лицо, привлекаемое к гражданско-правовой ответственности, обязано доказать отсутствие вины в причинении убытков, либо наличие иной причины причинения убытков.

В свою очередь, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе, в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства. При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод  о  неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявление о взыскании убытков основано на заключении должником с ООО «ПОЛИФАРМ» (далее - покупатель) договора поставки с отсрочкой платежа № 58 от 14.12.2010.

В соответствии с условиями Договора, должник принял обязательство передавать в собственность Покупателя в обусловленные сроки лекарственные препараты и иные товары, а покупатель принял обязательство принять и оплачивать Товар.

В последующем Стороны заключили ряд Дополнительных Соглашений - № 1 от 14.12.2010, № 2 от 30.12.2010, № 3 от 31.12.2011, согласно которых в случае покупки Покупателемлекарственных препаратовна определенную денежную сумму, Покупателю предоставляется финансовая премия в размере от 5% до 15% от суммы поставленного товара. При этом все заключаемые договоры и дополнительные соглашения к ним проходили обязательное визирование всех основных служб, а финансовая премия предоставлялась должником всем покупателям ее продукции, именно в случае покупки лекарственных препаратов на определенную денежную сумму за определенное календарное время, в соответствии с утвержденной «скидочной» политикой, в частности в соответствии с Порядком предоставления финансовой премии Покупателям продукции ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко», утв. Приказами Генерального директора (например, № 203 от 04.07.2011, № 430 от 30.12.2011, а также  Приказом о  дополнительных  премиях  № 362 от 09.11.2011).

Визы сотрудников науказанных внутренних документах подтверждают согласование их со всеми сопричастными подразделениями Общества.

 О размерах получаемых скидок в случае покупки товара на определенную сумму информировались существующиеи потенциальные покупатели товара должника.

Данная система стимулирования сбыта широко использовалась у должника применительно ко всем клиентам.

Таким образом, предоставление скидок клиентам должника сторонами настоящего спора являлся обычной практикой должника и являлось экономически целесообразным.

Довод истца о неправомерности предоставления скидки в связи с фактическим возвратом товара несостоятелен, поскольку истец не учитывает, что финансовая премия рассчитывалась за 4 квартал 2010 года, а товар был возвращен товарной накладной 04 мая 2012 года. На момент предоставления скидки не было оснований ее не предоставлять, поскольку никто не мог  предположить  возникновение  частичной  задолженности  за  отгруженный  товар.

Кроме того, следует отметить, что ООО «ПОЛИФАРМ» была крупным Покупателем продукции общества с хорошей деловой репутацией, не доверять которой не было оснований. Только в период декабрь 2010 года - 1 квартал 2011 года по договору были проведены отгрузки товара, прошла оплата за декабрь 2010 года, январь-февраль 2011 года. 

Таким образом, предоставлена финансовая премия за декабрь 2010 в размере 15% от суммы отгрузки - 1 852 299,17 руб.

Предоставлена финансовая премия за 1 квартал 2011 в размере 15% от суммы отгрузки -2 260 424,71 руб.

Всего по договору до 19.05.2011 было отгружено товара на сумму 27 418 159,23 руб.

Общая задолженность на 19.05.2011 с наступившим сроком оплаты и с учетом финансовой премии составила 16 349 820,79 руб.

В течение 2 полугодия 2011 года должник проводил претензионную работу с покупателем и получал платежи, уменьшающие задолженность покупателя. Несмотря на это, 10.01.2012 должник обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «ПОЛИФАРМ» о взыскании 16 527 517,53 руб.

Сотрудники Юридической и Коммерческой служб должника неоднократно встречались с руководством ООО «ПОЛИФАРМ» с целью урегулирования задолженности. При этом существовал риск получения задолженности после вступления в силу судебного акта кассационной инстанции и вероятность того, что оборотные средства должник получит через длительное время, была велика.

В интересах общества было дано согласие на возврат товара для последующей реализации Коммерческой службой общества на фармрынке. Такой шаг был экономически целесообразнее взыскания и возможного ожидания денежных средств через длительное время. Кроме того, это позволило возвратить госпошлину.

Определением от 03.04.2012 суд нашел отказ от иска правомерным, не противоречащим закону, не нарушающих законных прав других лиц, принял отказ от иска, прекратил производство по делу № А40-15267/2012 и возвратил должнику госпошлину в полном объеме в сумме 105 637,59 руб. 

Суд принимает во внимание, что решение о начале исковой работы и об отказе от иска, принималоськоллегиальным решением заместителей генерального директора, руководителями юридической, коммерческой и финансовой служб должника. Было принято решение, возвращающее уплаченную госпошлину в полном объеме и дающее возможность реализации стрептокиназы другим покупателям из России и Белоруссии.

Довод заявителя о том, что на момент возврата товара, срок его годности практически истек и отсутствовала возможность последующей реализации, ввиду истечения его срока годности (35,26% на дату возврата) не соответствует фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Стрептокиназа производства «Белмедпрепараты» (Белоруссия) имеет срок годности 5 лет, и таким образом, на дату возврата оставалось более 21 месяца годности (более 1,5 лет). 

У коммерческой службы общества было достаточно времени для реализации возвращенного товара.

В соответствии с п. 1 ст. 31 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» продажа лекарственных средств, пришедших в негодность, и лекарственных средств с истекшим сроком годности запрещается.

В соответствии с законодательством, товар должником всегда реализовывался в течение срока годности. В том случае, если срок годности препаратов составлял менее 80%, коммерческая и маркетинговые службы Общества принимали меры к реализации такого товара с целью минимизации убытков в случае возможного дальнейшего уничтожения после окончания срока годности.

Фармдистрибьюторам, выразившим желание купить такой товар, предоставлялись скидки в цене, длительные отсрочки по оплате и другие меры, стимулирующие сбыт продукции должника. В исключительных случаях в дополнительных соглашениях к договорам оговаривалась возможность возврата нереализованного товара, что так же способствовало сбыту лекарственных препаратов должника.

Лекарства    со    сроком    годности    менее    80%    принимаются    по    согласованию    сторон. Оставшийся срок годности лекарств, которые поставляются в аптеки, в среднем составляет 50%, а если срок меньше, аптеки часто покупают такой препарат с дисконтом, особенно в период сезонных заболеваний.

С учетом изложенного, ответчик принял товар с не истекшим сроком годности, достаточным для его последующей реализации.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 264 НК РФ расходы на рекламу (кроме поименованных в абз. 2-4 данного пункта) признаются для целей налогообложения в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в размере, не превышающем 1% выручки от реализации за соответствующий отчетный (налоговый) период.

Таким образом, в случае, если фармацевтические предприятия, фармдистрибьюторы и аптеки за несколько недель или месяцев до истечения срока годности лекарств устраивают рекламные   акции   с   бесплатным   распространением   лекарств,   срок   годности   которых   скоро истечет, среди своих клиентов или с бесплатным предоставлением таких лекарств в больницы и поликлиники, стоимость переданных лекарств (хотя бы частично) можно включать в состав расходов и тем самым уменьшить налогооблагаемую прибыль.

При этом стоимость продукции с истекшим сроком годности, а также затраты на утилизацию или уничтожение такой продукции, могут быть учтены в составе расходов для целей налогообложения прибыли в соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ (письмо Минфина России от 04.07.2011 №03-03-06/1/387).

Таким образом, расходы в виде стоимости медикаментов с истекшим сроком годности, а также затраты, связанные с их уничтожением, могут быть учтены в целях налогообложения прибыли в составе прочих расходов. В связи с чем, истечение срока годности медикаментов не влечет для компании прямых убытков.

Довод заявителя о том, что ответчик заключил невыгодную сделку, т.к. изначально она заключалась с целью неисполнения либо ненадлежащего исполнения судом отклонен, поскольку договор с покупателем заключался в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности должника с целью реализации товара, включающего различные лекарственные препараты. По договору был отгружен товар широкой номенклатуры и проходила оплата в различные сроки.

При этом в обществе коммерческой и финансовой службами велась постоянная работа по отслеживанию дебиторской задолженности, проводилась работа с дебиторами по погашению задолженности. Вопросы текущей и просроченной дебиторской задолженности рассматривались на Советах директоров, информация отражалась в отчетных документах акционеру, бухгалтерской отчетности. Дебиторская задолженность проверялась аудиторами общества и налоговыми органами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.   

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2019 по делу № А40-165388/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А.Семашко»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:П.А. Порывкин

Судьи:А.С. Маслов

ФИО5