АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

13 января 2023 года

Дело №

А44-142/2022

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе                      председательствующего Толкунова В.М., судей Кудина А.Г., Мунтян Л.Б., 

  при участии от общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» ФИО1 (доверенность от 29.12.2022), 

  рассмотрев 09.01.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 07.04.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2022 по делу № А44-142/2022, 

 

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Джемс Восток», адрес: 644099, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области,             адрес: 173002, Великий Новгород, Воскресенский б-р, д. 3, ОГРН 

<

***>,                         ИНН 

<

***> (далее - УФАС, Управление), о признании недействительным решения от 14.12.2021 № 053/06/54.3-923/2021 в части признания жалобы Общества необоснованной; о возложении на УФАС обязанности выдать заказчику и уполномоченному органу предписание об аннулировании результата определения поставщиков открытого конкурса в электронной форме № 0150200003921001129 (идентификационный код закупки: 212532104237953210100100100016201611) на право заключения контракта на оказание услуг по модернизации и внедрению программного обеспечения государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (далее – ГИСОГД) Новгородской области с функциями автоматизированной информационно-аналитической поддержки осуществления полномочий в области градостроительной деятельности для нужд государственного бюджетного учреждения «Управление капитального строительства Новгородской области» (далее - Закупка).

  Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства Новгородской области»,                   адрес: 173002, Великий Новгород, Воскресенский б-р, д. 3, ОГРН 

<

***>,                        ИНН 

<

***> (далее - заказчик), администрация губернатора Новгородской области и ее конкурсная комиссия, адрес: 173005, Великий Новгород, Победы - Софийская пл.,  д. 1, каб. 350, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***> (далее - конкурсная                    комиссия, администрация, уполномоченный орган), акционерное общество                                    «Сбербанк - Автоматизированная система торгов», адрес: 119435, Москва, Большой Савинский пер., д. 12, стр. 9, 1 эт., пом. I, ком. 2,  ОГРН 

<

***>,                                ИНН 

<

***>, ООО «Метапрайм», адрес: 197022, Санкт-Петербург, ул. профессора Попова, д. 23, лит. Д, оф. 601, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>. 

  Решением суда первой инстанции от 07.04.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 09.08.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

 В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так как суды не учли, что требование к наличию лицензии для участников Закупки установлено незаконно. Техническое задание не предусматривает выполнение работ по монтажу, установке (инсталляции), наладке шифровальных (криптографических) средств. Разъяснения положений конкурсной документации изменяют суть этой документации, так как данным разъяснением заказчик фактически устанавливает  обязанность исполнителя по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, что изначально техническим заданием не предусматривалось. Выполнение работ по монтажу, установке (инсталляции), наладке шифровальных (криптографических) средств не является самостоятельным объектом закупки. Более того, в техническом задании указано, что именно заказчик должен обеспечить наличие шифровальных (криптографических) средств.

 В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы. 

 От Управления поступили отзыв на кассационную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие. 

   Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

 Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

 Как следует из материалов дела и установлено судами, в ноябре - декабре                2021 года проводилась Закупка, извещение о проведении которой размещено                           на официальном сайте 17.11.2021. Начальная (максимальная) цена                                            контракта  - 5 100 000 руб. 

 Ознакомившись с конкурсной документацией, Общество 07.12.2021 обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика и на положения документации, по результатам рассмотрения которой УФАС принято решение от 14.12.2021 № 053/06/54.3-923/2021,  пунктом 1 резолютивной части которого жалоба Общества на действия заказчика при осуществлении им совместно с уполномоченным органом и его конкурсной комиссией закупки признана необоснованной.

 Не согласившись с решением с УФАС в указанной части и требуя выдачи предписания об аннулировании результатов Закупки, Общество обратилось в арбитражный суд.

 Суд первой инстанции, придя к выводу о правомерности  оспариваемой части решения Управления и отсутствии оснований для выдачи требуемого Обществом предписания, отказал в удовлетворении заявленных требований.

 Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

 Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

 Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

 Как следует из технического задания, являющегося приложением 1 к документации (далее - Техническое задание), заказчик обладает типовым тиражируемым                    программным обеспечением «Информационная система обеспечения градостроительной деятельности Тюменской области»(далее - ТТПО), которое размещено в национальном фонде алгоритмов и программ для электронных вычислительных машин (далее - НФАП) (идентификационный номер - 10.0303362). ТТПО развернуто на серверных мощностях заказчика, на его базе организована ГИСОГД Новгородской области. В состав ТТПО включены следующие приложения и модули:

веб-приложение ИСОГД, состоящее из модулей и компонентов:

- компонент «Аутентификация и авторизация»;

- компонент «Полнотекстовый поиск»;

- компонент «ГИС»;

- компонент «Основное приложение»;

- компонент «Информация о наборах данных»;

- компонент «Электронное согласование»;

- модуль «Конфигуратор»;

- компонент «ГИС конфигуратор»;

- приложение «Импорт данных»;

- приложение «Мониторинг стабильности системы».

Согласно пункту 3 Технического задания в результате оказания услуг подлежит созданию модернизированная на базе ТТПО система, обеспечивающая выполнение положений статей 56 и 57 Градостроительного кодекса Российской Федерации                 (далее - ГрК РФ), постановления Правительства Российской Федерации от 13.03.2020            № 279 «Об информационном обеспечении градостроительной деятельности» и приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 06.08.2020 № 433/пр.

 Согласно части 1 статьи 56 ГрК РФ под ГИСОГД поднимаются создаваемые и эксплуатируемые в соответствии с требованиями настоящего Кодекса информационные системы, содержащие сведения, документы, материалы о развитии территорий, об их застройке, о существующих и планируемых к размещению объектах капитального строительства и иные необходимые для осуществления градостроительной деятельности сведения.

 В силу частей 10 и 11 статьи 57 ГрК РФ создание и эксплуатация ГИСОГД, в том числе ГИСОГД с функциями автоматизированной информационно-аналитической поддержки осуществления полномочий в области градостроительной деятельности, предоставление сведений, документов и материалов, содержащихся в таких информационных системах, осуществляются с применением типового программного обеспечения для создания и ведения ГИСОГД или для создания и ведения ГИСОГД                  с функциями автоматизированной информационно-аналитической поддержки осуществления полномочий в области градостроительной деятельности и типовой документации для создания и ведения указанных государственных информационных систем, если такие типовое программное обеспечение и типовая документация размещены в федеральной государственной информационной системе по сбору, обработке и хранению алгоритмов и программ для электронных вычислительных машин, подготовительной (проектной), технической, сопроводительной и (или) методической документации к программам для электронных вычислительных машин, созданных или приобретенных с привлечением средств федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов, в целях их предоставления государственным органам, государственным внебюджетным фондам и органам местного самоуправления для повторного использования при внедрении информационных технологий в их деятельность - НФАП.

Типовое программное обеспечение и типовая документация, указанные в части 10 настоящей статьи, размещаются в НФАП уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства, и с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий.

В связи с этим суды двух инстанций отметили, что рассматриваемая информация имеет ограниченный доступ, указание в документации исходных кодов для доступа в НФАП и ознакомления с ТТПО противоречило бы приведенным положениям законодательства относительно ограниченного доступа к указанной системе, в связи с этим указание кодов доступа в документации для неопределенного круга лиц недопустимо.

 В соответствии с частью 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. 

 Согласно пункту 3 части 6 статьи 54.4 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса в электронной форме требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9, 11 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

 Согласно статье 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ                                        «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит, в частности, деятельность по:

разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

 Судами учтены нормы и понятия, приведенные в Положении о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 313                      (далее - Положение о лицензировании).

 В рассматриваемом случае заказчиком в извещении о проведении конкурса              (пункт 13.1.1) и документации (пункт 9.3.1) установлено, что участник закупки должен иметь лицензию, выданную:

 - на осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) в соответствии с Положением о лицензировании, на осуществление следующих видов оказываемых услуг, выполняемых работ:

- монтаж, установка (инсталляция), наладка шифровальных (криптографических) средств, за исключением шифровальных (криптографических) средств защиты фискальных данных, разработанных для применения в составе контрольно-кассовой техники, сертифицированных Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

  Как указано в подпункте 10.4.3 документации, в составе второй части заявки на участие в конкурсе для подтверждения своего соответствия данному требованию участники должны представить:

 - копию лицензии (в случае, если лицензия выдана до 01.01.2021);

 - и/или копию выписки из реестра лицензий;

- и/или сведения о записи в реестре лицензий в произвольной форме (за исключением случаев, если информация из реестра лицензий содержит сведения, свободный доступ к которым ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации).

 Установление такого требования судами признано верным. В рассматриваемом случае Техническим заданием предусмотрено, что:

 все элементы системы должны быть полностью совместимы с антивирусными средствами, средствами защиты от несанкционированного доступа и иными средствами защиты, использующимися у заказчика; система должна представлять собой комплекс программно-аппаратных средств, информационного, организационного и методологического обеспечения, применение которых обеспечит органы государственной власти, органы местного самоуправления, физических и юридических лиц актуальными и достоверными сведениями, необходимыми для осуществления градостроительной, инвестиционной и иной хозяйственной деятельности, проведения землеустройства (пункт 4.1); 

 просмотр данных должен поддерживаться как для данных, размещенных в хранилище системы через реестры внутреннего контура, так и для данных, поступающих из внешних информационных систем; система должна предоставлять инструментальные средства подготовки и публикации пространственных данных с использованием хранилища системы; система должна функционировать в централизованной схеме работы, предусматривающей работу распределенных площадок ОИВ и ОМСУ в режиме онлайн с централизованным хранилищем (пункт 4.1.1); 

 в системе должен быть реализован функционал аутентификации и авторизации пользователей системы, для обеспечения доступа пользователей к функциям и данным системы; каждому пользователю системы должна быть сопоставлена учетная запись, ассоциированная с одной или несколькими ролями; для подписания документов и данных с использованием электронной подписи (далее - ЭП) должна использоваться квалифицированная ЭП, отвечающая требованиям Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (раздел 5).

 В дело представлен ответ Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны Федеральной службы безопасности, согласно которому выполнение работ (оказание услуг), определенных Перечнем, являющимся приложением к Положению о лицензировании, требует наличия соответствующей лицензии вне зависимости от используемых типов и видов шифровальных (криптографических) средств, не относящихся к исключениям, перечисленным в пункте 3 Положения.       

  Следовательно, по условиям документации требуется создание программного обеспечения, защищенного от несанкционированного доступа. Выполнение комплекса услуг по модернизации и внедрению программного обеспечения ГИСОГД Новгородской области с функциями автоматизированной информационно-аналитической поддержки осуществления полномочий в области градостроительной деятельности само по себе подразумевает работу с данными, в отношении которых подлежит обеспечению защита и безопасность. Вопреки доводам Общества данные работы не являются сопутствующими. Такие требования не создают кому-либо из потенциальных участников закупки преимущественных условий. Помимо указанного, относительно требования заявителя об обязании  УФАС выдать предписание об аннулировании результата конкурса необходимо отметить, что 28.01.2022 по итогам Закупки был заключен контракт, который согласно открытым данным исполнен и оплачен.   

  С учетом конкретных обстоятельств дела суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований, нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено, оценка доказательств произведена                  с учетом требований статей 9, 65-71, 200 АПК РФ. 

 Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе                  их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020              № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3                 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). 

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов  отсутствуют (статья 288 АПК РФ). 

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 07.04.2022 и            постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2022                   по делу № А44-142/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу                    общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» - без удовлетворения.

 

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

 

А.Г. Кудин

 

Л.Б. Мунтян