Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-197023/17-153-1350

г. Москва

13 февраля 2018 года

Резолютивная часть объявлена 06 февраля  2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018г.

Арбитражный суд г. Москвы 

в составе судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4, ООО «Виктория Балтия»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>)

третье лицо: ООО «Топ Медиа Регион»

о признании незаконным Постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1237/77-17 от 02.10.2017 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ, и прекращении производства по делу в связи с отсутствием события административного правонарушения и вины ИП ФИО2, о признании незаконными решения № 75 по делу № 3-7-107/77-17 от 03.08.2017, определения от 29.09.2017, о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1235/77-17 от 02.10.2017г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ООО «Виктория Балтия», о признании незаконными решения по делу № 3-7-107/77-17 от 03.08.2017, о признании незаконным постановления по делу № 4-14.3-1236/77-17 от 16.10.2017 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ИП ФИО4

при участии:

от заявителей – 

от ООО Виктория –Балтия – ФИО5, паспорт, дов. №22 от 24.01.2017, 

от ИП ФИО3, ИП ФИО2 – ФИО6, паспорт, дов. от 18.01.2018 №50АБ0850653, дов. №77АВ6352199 от 18.01.2018, 

от ИП ФИО4 – не явился, извещен

от ответчика – ФИО7, удост. №11499, дов. №03-64 от 26.12.2017

от третьего лица- не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 г. по делу №А40-197023/2017 в одно производство объединены дела №№ А40-197023/17-153-1350, А40-200894/17-149-1876, А40-211430/17-120-1735, А40-211426/17-120-1734, А40-206623/17-33-1878 в одно производство для их совместного рассмотрения для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-197023/2017-153-1350.

Рассматриваются заявления ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4, ООО «Виктория Балтия» к УФАС по г.Москве о признании незаконным Постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1237/77-17 от 02.10.2017г. о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ, и прекращении производства по делу в связи с отсутствием события административного правонарушения и вины ИП ФИО2, о признании незаконными решения № 75 по делу № 3-7-107/77-17 от 03.08.2017, определения от 29.09.2017, о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1235/77-17 от 02.10.2017г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ООО «Виктория Балтия», о признании незаконными решения по делу № 3-7-107/77-17 от 03.08.2017, о признании незаконным постановления по делу № 4-14.3-1236/77-17 от 16.10.2017 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ИП ФИО4.

Заявители требования поддерживают.

Ответчик возражает против удовлетворения требований в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель ИП ФИО4, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ при наличии данных о его надлежащем извещении.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителей и ответчика, оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1  ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. 

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых актов послужили поступившие в Московское УФАС России жалобы физических лиц, одна из которых была  направлена  из  Департамента  торговли  и  услуг  г.Москвы,  по  факту распространения в период с 27.07.2016 по 25.10.2016 в магазине «Виктория» рекламы магазина вейперов, заправок для кальянов.

Решением от 03.08.2017 в действиях заявителей, а также ООО «Топ Медиа Регион» выявлен факт нарушения п. 8 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившийся в распространении ненадлежащей рекламы «Kalyan4you» в магазине «Виктория», расположенном по адресу: 

<

...>.

Определением от 29.09.2017 антимонопольный орган устранил допущенную в упомянутом решении опечатку в части мест распространения ненадлежащей рекламы, дополнив решение выводом о распространении ее также в магазинах, расположенным по адресам: Осенний бульвар, 12 и ул. Череповецкая, 18 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016).

Заявителям были выданы обязательные для исполнения предписания, не оспоренные в судебном порядке, о прекращении вмененного нарушения.

Постановлением от 02.10.2017 по делу № 4-14.3-1235/77-17 общество привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Постановлением от 02.10.2017 по делу № 4-14.3-1237/77-17 ИП ФИО2 привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Постановлением от 16.10.2017 по делу № 4-14.3-1236/77-17 ИП ФИО4 привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Постановлением от 16.10.2017 по делу № 4-14.3-1238/77-17 ИП ФИО3 привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

В обоснование заявленных требований заявители ссылаются на ошибочность выводов антимонопольного органа о рекламном характере распространяемого аудиоролика, поскольку распространение спорного сообщения являлось для общества обязательным, так как информировало потребителей о месте нахождения организации. Общество ссылается на несоответствие оспоренного решения письму ФАС России от 13.02.2015 № АД/6320/15, ст. 7 Закона о рекламе.

Спорная реклама, как указывает общество, лишь информирует потребителей о наименовании и месте нахождения магазина.

Кроме того, общество не согласно с наличием у него статуса рекламораспространителя или рекламодателя, в обоснование чего ссылается на положения договора № СМР 1047-14п от 26.05.2014, которым прямо предусмотрено, что ответственность за нарушение рекламного законодательства несет ООО «Топ Медиа Регион».

Предприниматели ссылаются на нарушение порядка принятия оспариваемого решения, поскольку, как они указывают, CD-диск, содержащий спорный аудиоролик, не заслушивался при вынесении оспариваемых постановлений.

По мнению предпринимателя ФИО4, антимонопольным органом не обоснована связь рекламного объявления с Интернет-сайтом kalyan4you.ru, равно как и не установлена связь между коммерческим обозначением «kalyan4you» и упомянутым сайтом, который, в свою очередь, не являлся объектом рекламирования.

Предприниматель ФИО3 указывает, что он узнал об определении от 29.09.2017 только 06.10.2017. Данным актом, как считает этот заявитель, существенным образом нарушены его права, поскольку изменены обстоятельства дела. Представитель ИП ФИО3 готовился к делу об административном правонарушении только по факту распространения рекламы по адресу 

<

...>. Предприниматель указывает, что он не был извещен о том, что антимонопольным органом будет вынесено определение об исправлении описки (опечатки). Материалами дела не подтверждается факт распространения данной рекламы предпринимателем по ул. Череповецкая, 18.

Аналогичные доводы в отношении рекламы, распространяемой по адресу: 

<

...>, приводит предприниматель ФИО2 

Кроме того, названный предприниматель указывает, что было отклонено его ходатайство об ознакомлении с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе.

ИП ФИО2 указывает, что антимонопольным органом не установлен продавец спорной продукции и не индивидуализирован рекламируемый товар. Рекламное сообщение содержало призыв расстаться с вредной привычкой, что исключает возможность установления в действиях предпринимателя ФИО2 вмененного нарушения.

В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые по делу акты подлежат признанию незаконными в судебном порядке. Производства по делам об административных правонарушениях в отношении предпринимателей, по их требованиям, подлежат прекращению за отсутствием события правонарушений.

В силу части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

Суд, в рамках рассмотрения настоящего спора, приходит к выводу о том, что доводы заявителей по делу основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, ввиду чего, подлежат отклонению как необоснованные и не подтвержденные представленными по делу доказательствами.

Так, суд установил, что, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, в магазинах сети «Виктория», расположенных по адресам в 

<

...> в период с 07.2016 по 10.2016 распространялась реклама магазина вейперов, заправок для кальянов.

Текст рекламы имел следующее содержание: «Kalyan4you» - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой, и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты как для новичков, так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое.».

Вопреки доводам заявителей, приведенный текст отвечает всем признакам рекламы.

Под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе» размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, для признания спорной информации рекламой такая информация должна отвечать определенным признакам, а именно: быть распространенной; адресованной неопределенному кругу лиц; направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; направленной на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Суд полагает, что антимонопольным органом достоверно установлено, а обществом не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что реклама распространялась в магазинах «Виктория» посредством использования аудиозаписи и была доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, антимонопольным органом верно установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы являлся общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

В качестве объектов рекламирования антимонопольный орган определил кальяны, аксессуары к ним, вэйперы и табачные смеси.

Оценивая доводы заявителей и содержание рекламного ролика, следует признать, что такой вывод является обоснованным.

В соответствии с общедоступными источниками, в том числе в сети Интернет, вэйп (vape) представляет собой тип электронных сигарет в форме парогенератора, в котором испаряется специальная курительная жидкость, пар от нее вдыхает курильщик, получая тот же эффект, что и при курении. Под кальяном понимается восточный курительный прибор, в котором табачный дым охлаждается и очищается, проходя через воду.

Магазин розничной торговли имеет коммерческое обозначение «Kalyan4you», сайт в сети интернет http://kalyan4you.ru/. На данном сайте осуществляется продажа кальянов и комплектующих к ним, углей, табачных смесей и аксессуаров.

Очевидно, что распространенная реклама, исходя из способа распространения и содержания, была направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования.

При этом, как самостоятельно указывает общество (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), распространявшаяся в магазинах «Виктория» реклама информировала о соседнем магазине «Kalyan4you», имеющем сайт в сети «Интернет» с аналогичным наименованием (что опровергает доводы предпринимателей об отсутствии связи между упомянутыми продавцом, магазином и сайтом).

В соответствии с п. 8 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные данным Законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случаев, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого названным Законом установлены специальные требования и ограничения.

Таким образом, вопреки доводам общества, Законом о рекламе установлен безусловный запрет на рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям, направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а также ограничение курения любых табачных изделий (Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»).

Это опровергает ошибочную ссылку общества на разъяснения, приведенные в п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37, поскольку они не учитывают соответствующие положения Закона о рекламе, вступившего в силу в 2006 г., в отношении распространения рекламы табачной продукции.

Таким образом, положения п. 8 ст. 7 Закона о рекламе имеют специальный характер и правильно применены антимонопольным органом, вопреки доводам заявителя об обратном.

Кроме того, вопреки доводам общества, текст спорной рекламы был направлен именно на привлечение внимания к курительным принадлежностям и был призван заинтересовать неопределенный круг лиц (как потребителей, так и любых заинтересованных лиц) к объекту рекламирования, в том числе за счет импульсивного восприятия данной рекламы. Содержание спорной рекламы не позволяет согласиться с доводом общества об исключительно информационном характере этой информации: она направлена именно на привлечение внимания к продукции, реклама которой запрещена.

Никакие цели, как то: информирование о нахождении табачного магазина, не могут служить основанием для отступления от запретов, предписанных п. 8 ст. 7 Закона о рекламе, тем более учитывая то обстоятельство, что общество информировало покупателей не об ассортименте собственного магазина.

В этой связи судом отклоняется и довод ИП ФИО4 о том, что антимонопольным органом не обоснована связь рекламного объявления с Интернет-сайтом kalyan4you.ru, равно как и не установлена связь между коммерческим обозначением «kalyan4you» и упомянутым сайтом, который, в свою очередь, не являлся объектом рекламирования.

Порядок рассмотрения дела устанавливается и определяется комиссией антимонопольного органа, которая осуществляет те или иные процессуальные действия по собственному усмотрению в целях его полного и всестороннего рассмотрения.

Право оценивать содержание спорных материалов, а равно определять объем доказательственной базы и устанавливать объект рекламирования принадлежит антимонопольному органу, а обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации).

Оценивая доводы заявителей, следует признать, что антимонопольным органом верно определен объект рекламирования: из текста рекламы однозначно усматривается, на что направлено привлечение внимания потребителей.

Ссылка общества на письмо ФАС России подлежит отклонению, поскольку подобные документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права. В силу ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти», ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009 не зарегистрированное в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованное в установленном порядке, письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для разрешения каких-либо споров. Кроме того, в силу ст. 198 АПК РФ, ненормативный правовой акт подлежит проверке на предмет соответствия закону, но не письму государственного органа.

В этой связи антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что рассматриваемая реклама является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение п. 8 ст. 7 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель (ч. ч. 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Антимонопольным органом достоверно установлено, что спорная реклама распространялась на основании следующих договоров: 1) договора оказания услуг №CMP 1047-14п от 26.05.2014, заключенного между ООО «Топ Медиа Регион» и ООО «Виктория-Балтия» (далее — Договор 1); 2) договора на оказание рекламно-информационных услуг № ТМР-0026 от 18.03.2016, заключенного между ООО «Топ Медиа Регион» и ИП ФИО4 (далее — Договор 2); 3) договора на оказание рекламно-информационных услуг № ТМР-0060 от 22.07.2014, заключенного между ООО «Топ Медиа Регион» и ИП ФИО2 (далее — Договор 3); 4) договора на оказание рекламно-информационных услуг № ТМР-0104 от 03.12.2014, заключенного между ООО «Топ Медиа Регион» и ИП ФИО3 (далее — Договор 4).

Суд считает, что антимонопольный орган проверил и оценил содержание упомянутых договоров и пришел к верному выводу о том, что как общество, так и предприниматели, являются субъектами правоотношений, складывающихся в процессе доведения рассматриваемой рекламы до конечных потребителей. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение спорной рекламы невозможным.

Так, в соответствии с п. 1.1 Договора 1 ООО «Топ Медиа Регион» поручает, а ООО «Виктория-Балтия» обязуется оказывать услуги, направленные на привлечение внимания к товарам и услугам ООО «Топ Медиа Регион».

Согласно п. 1.2 Договора 1 услуги, оказываемые ООО «Виктория-Балтия», включают в себя: согласование аудио (видео) материалов, для последующего размещения в торговой сети ООО «Виктория-Балтия».

При этом, в соответствии с п. 6.2 Договора 1, ООО «Топ Медиа Регион» несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

Заключая договор на распространение рекламы, общество вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые правоотношения, поскольку они урегулированы специальными нормами публичного законодательства, в частности Законом о рекламе.

Общество, являющееся коммерческой организацией, осознавая неизменно сопутствующие предпринимательской деятельности риски, обязано соблюдать все требования таких норм, вне зависимости от того, кого оно с контрагентом определило ответственным за нарушение законодательства о рекламе. Подобные вопросы не могут определяться сторонами договора самостоятельно, то есть с использованием частноправовых механизмов. Нарушитель федерального законодательства может быть выявлен лишь уполномоченным органом в рамках определенной юрисдикционной процедуры.

В этой связи отклоняются доводы общества, обоснованные ссылками на положения договора, заключенного с ООО «Топ Медиа Регион», об отсутствии у заявителя статуса рекламораспространителя.

Оценивая данные доводы общества, стоит также отметить, что спорная реклама распространялась именно в помещениях магазинов «Виктория».

Таким образом, общество, самостоятельно вступившее в правоотношения, связанные с распространением рекламы и получая оплату за оказываемые услуги, не желает нести ответственность, предусмотренную Законом о рекламе. В этой связи антимонопольный орган правильно отметил, что общество пытается исключить себя из круга рекламораспространителей.

В то же время, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Злоупотребление правом запрещено законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Что касается довода общества о том, что оно лишь предоставляет помещения для размещения рекламных материалов, то следует отметить, что заявитель, являющийся профессиональным участником рассматриваемых правоотношений, обязан убедиться в соответствии размещаемой в его помещениях рекламы требованиям Закона о рекламе. В этой связи факт неучастия общества в формировании рекламного текста не опровергает правильный вывод о наличии у общества статуса рекламораспространителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, заключив вышеупомянутый Договор 1, ООО «Виктория-Балтия» конклюдентно согласилось с тем, что предоставляемые им средства распространения информации будут использоваться в целях распространения именно рекламной информации.

Общество,   предоставив  площадку  для  размещения   аудиообъявлений,   как рекламораспространитель, приняло на себя ответственность выполнять требования Закона о рекламе, которые возложены на соответствующий субъект, в связи с чем, несет все сопутствующие такой деятельности риски.

Вывод антимонопольного органа о наличии у предпринимателей статуса рекламодателей также является верным, вопреки их доводам об обратном.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).

Как верно отмечено антимонопольным органом, исходя из нормативного понятия, рекламодателем может являться не только субъект, заинтересованный в продвижении рекламируемого товара на рынке, но и любой другой субъект, который определил непосредственное содержание рекламы.

Как указано выше, спорная реклама распространялась в трех магазинах сети «Виктория» на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Согласно Договору 2 ИП ФИО4 поручает, а ООО «Топ Медиа Регион» обязуется оказывать ИП ФИО4 следующие рекламно-информационные услуги: организовать распространение информации о товарах (работах, услугах) ИП ФИО4 и его товарных знаках; доводить до сведения клиентов ООО «Топ Медиа Регион» информацию о ИП ФИО4

Согласно Договору 3 ИП ФИО2 поручает, а ООО «Топ Медиа Регион» обязуется оказывать ИП ФИО2 рекламно-информационные услуги в объеме и на условиях, предусмотренных Договором 3 и приложениями к нему.

Согласно п. 1.1 Договора 4 ИПФИО3 поручает, а ООО «Топ Медиа Регион» обязуется оказывать ИП ФИО3 рекламно-информационные услуги в объеме и на условиях, предусмотренных Договором 4 и приложениями к нему.

В соответствии с п. 3.7 Договора 2 ИП ФИО4 несет полную правовую ответственность за соответствие требованиям законодательства в части содержания рекламно-информационных материалов, упомянутых в п. 3.6 Договора 2, в том числе за достоверность сведений, хронометраж, ошибки и неточности, которые в них могут содержаться.

В соответствии с п. 3.4 Договора 3, 4 ИП ФИО2, ИП ФИО3 несут полную правовую ответственность за соответствие требованиям законодательства в части содержания рекламно-информационных материалов, в том числе за достоверность сведений, хронометраж, ошибки и неточности, которые в них могут содержаться.

В соответствии с пунктом 3.9 Договора 2 ИП ФИО4 в течение трех рабочих дней утверждает образцы разрабатываемых рекламно-информационных материалов, либо предоставляет ООО «Топ Медиа Регион» письменный мотивированный отказ от их утверждения.

В соответствии с п. 3.6 Договора 3, 4 ИП ФИО2, ИПФИО3 утверждают образцы разрабатываемых рекламно-информационных материалов, либо предоставляет ООО «Топ Медиа Регион» письменный мотивированный отказ от их утверждения.

Оценивая содержание приведенных договоров, следует признать, что вывод антимонопольного органа о непосредственном участии предпринимателей в правоотношениях, связанных с распространением спорной рекламы, является правильным.

Предприниматели фактически определяли содержание рекламы, поскольку поручали своему контрагенту разработать за их счет рекламные слоганы. Следовательно, предприниматели несут полную ответственность за содержание рекламы, разработанной ООО «Топ Медиа Регион», поскольку непосредственно участвуют в правоотношениях, связанных с проведением рекламной акции в магазинах «Виктория». Участвуя в таких правоотношениях, предприниматели обязаны соблюдать должную внимательность и осмотрительность, учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов.

Доводы предпринимателей о том, что принятием определения об исправлении опечатки (описки) в решении по делу № 3-7-107/77-17, оформленного за исх. № ИГ/50703/17 от 03.10.2017, фактически было изменено существо упомянутого решения, что нарушило права предпринимателей, являются несостоятельными.

Исходя из текста оспоренного по делу решения, в магазине «Виктория», расположенном по ул. Профсоюзная, распространялась реклама следующего содержания: «Kalyan4you» - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое. Улица Профсоюзная 102 строение 1 Торговый центр Ареал 2 этаж павильон 215».

В соответствии с п. 50 Правил № 508 антимонопольный орган по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе исправлять допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания в течение 3 месяцев с даты вынесения решения или выдачи предписания.

Исходя из приведенной нормы, лица, участвовавшие в рассмотрении дела о нарушении законодательства, не извещаются о вынесении комиссией соответствующего определения, что опровергает ошибочный довод предпринимателей об обратном.

Вопреки доводам заявителей, определением не изменено содержание оспариваемого решения, влияющее на права предпринимателей.

Согласно определению от 03.10.2017 комиссия определила исправить в тексте Решения следующие опечатки (описки): 1. В Решении на странице 10 после абзаца «На основании изложенного Комиссией Московского УФАС России установлено, что рекламодателями рассматриваемой рекламы являются ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4», добавить следующий пропущенный текст: «Кроме того, на основании вышепоименованных договоров, приложений к ним и материалов дела № 3-7-107/77-17 установлено, что рассматриваемая реклама в части, нарушающей пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе, также распространялась по следующим адресам: ТЦ «Виктория» (Осенний бульвар, 12) в г. Москве (согласно Приложению №08 от 13.07.2016 к Договору №ТМР-0060 от 22.07.2014), ТЦ «Виктория» (ул. Череповецкая, 18) в г. Москве (согласно Приложению № 06 от 13.07.2016 к Договору № ТМР-0104 от 03.12.2014).

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела №3-7-107/77-17, в том числе сведениями и пояснениями, представленными ООО «Виктория-Балтия», ООО «Топ Медиа Регион».

2. В Решении на странице 12 заменить абзац   «Согласно документам и сведениям, представленным ООО «Топ Медиа Регион», рассматриваемая реклама размещалась в магазине «Виктория», расположенном по адресу: 

<

...>, в период с 27.07.2016 по 25.10.2016» следующим текстом: «Согласно документам и сведениям, имеющимся в материалах дела № 3-7-107/77-17, рассматриваемая реклама размещалась в магазинах «Виктория», расположенных в г. Москве по следующим адресам: ул. Профсоюзная, д. 109 (в период с 27.07.2016 по 25.10.2016); Осенний бульвар, 12 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016); ул. Череповецкая, 18 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016)».

3. В решении на странице 12 заменить абзац «Признать ООО «Виктория-Балтия», ООО «Топ Медиа Регион», ИПФИО2, ИПФИО3, ИП ФИО4 нарушившими требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе при распространении в магазине «Виктория», расположенном по адресу: 

<

...>, ненадлежащей рекламы «Ка1уап4уои» широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое. Улица Профсоюзная 102 строение 1 Торговый центр Ареал 2 этаж павильон 215» в связи с распространением рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе кальянов» следующим текстом: «Признать ООО «Виктория-Балтия», ООО «Топ Медиа Регион», ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4 нарушившими требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе при распространении в магазинах «Виктория», расположенных в г. Москве по следующим адресам: ул. Профсоюзная, 

<

...> ненадлежащей рекламы «Ка1уап4уои» - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое...» в связи с распространением рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе кальянов, заправок для кальянов, вейпов, а также продавца (продавцов) таких товаров».

Оценивая доводы заявителей, следует признать, что принятие рассматриваемого определения не может нарушать права предпринимателей, поскольку изложенные в определении факты подтверждаются материалами дела, изначально до принятия административным органом оспариваемого решения наличествующими у последнего.

Так, например, согласно приложениям № № 02, 05, 06 к договору № ТМР-0104 исполнитель — предприниматель ФИО3 обязуется обеспечить размещение рекламы в магазине «Виктория», расположенном по адресу: 

<

...>.

Согласно приложениям № № 01, 02, 03, 04, 05, 08 к договору № ТМР-0060 ИП ФИО2 обязуется обеспечить размещение рекламы в магазине «Виктория», расположенном по адресу: Москва, Осенний бульвар, 12.

Согласно приложениям № № 01, 03 к договору № ТМР-0026 предприниматель Борисов обязуется обеспечить размещение рекламы в магазине «Виктория», расположенном по адресу: 

<

...>.

Упомянутые приложения (как неотъемлемые части договоров) подписаны и согласованы предпринимателями.

Предприниматели не оспаривают, что они участвовали в правоотношениях, связанных с распространением рекламы именно кальянной (курительной) продукции и осведомлены, как участники договорных правоотношений, в каких магазинах и по каким адресам распространялась реклама кальянов.

Соответственно, их права невозможно считать нарушенными в связи с уточнением антимонопольным органом мест распространения спорной рекламы. Напротив, названный орган внес правовую определенность в вопрос о месте распространения рекламы.

Все необходимые документы и материалы были положены в основу принятия оспоренных решения и определения, а предприниматели ни при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, ни при рассмотрении дел об административных правонарушениях не представили иных документов, опровергающих сделанные уполномоченным органом выводы.

Тут же следует отметить, что своим правом на участие в рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе воспользовалось лишь общество.

Из материалов дела усматривается, что дело № 3-7-107/77-17 было назначено к рассмотрению определением от 31.05.2017 № ИГ/26578/17. Данному документу присвоены внутрироссийские почтовые идентификаторы: 10799611477215 (ИП ФИО4), 10799611477222 (ИП ФИО2у), 10799611477192 (ИП ФИО3).

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России», корреспонденция не была получена предпринимателями ФИО3 и ФИО2 и возвращена за истечением срока хранения.

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России», копия определения о возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе вручена предпринимателю ФИО4 06.06.2017.

В целях предоставления предпринимателям повышенных процессуальных гарантий, рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе было отложено определением от 29.06.2017 (исх. № ИГ/33113/17). Данному документу присвоены внутрироссийские почтовые идентификаторы: 10707809133621 (ИП ФИО4), 10707809133638 (ИП ФИО2у), 10707809133607 (ИП ФИО3).   

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России», корреспонденция не была получена предпринимателями ФИО3 и ФИО2. Копия определения была вручена предпринимателю ФИО4 11.07.2017. Рассмотрение дела и принятие оспариваемого решения состоялось 03.08.2017.

Таким образом, предприниматели ФИО3 и ФИО2, обязанные обеспечить получение корреспонденции от уполномоченного органа по адресу государственной регистрации, уклонились от ее получения и в заседании комиссии антимонопольного участия не принимали.

По таким же основаниям отклоняются доводы предпринимателей о том, что они не были поставлены в известность о внесении изменений в содержание решения.

Так, определение об исправлении описки (опечатки) зарегистрировано за исх. № ИГ/50703/17 от 03.10.2017. Данному документу присвоены внутрироссийские почтовые идентификаторы: 10707816800547 (предпринимателю ФИО2у), 10707816800509 (предпринимателю ФИО4), 10707816800516 (предпринимателю ФИО3).

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России», корреспонденция предпринимателями не получена. Таким образом, обязанность обеспечить ее получение предпринимателями не обеспечена. Данные обстоятельства свидетельствуют не о незаконности акта антимонопольного органа, но о тенденциозно пренебрежительном отношении предпринимателей к своим публично-правовым обязанностям.

Оценивая доводы заявителей, следует признать, что каких-либо разночтений в содержании рекламной информации, вопреки доводам предпринимателей, не содержится и об этом содержании последним известно, поскольку они являются сторонами договорных правоотношений на распространение спорной информации.

Сведения о рекламных сообщениях представило в антимонопольный орган общество.

Так, на запрос антимонопольного органа общество представило электронные носители с рекламными сообщениями следующего содержания: 1. «Восток — дело тонкое! Магазин «kalyan4you», приглашает истинных ценителей востока. Знаменитые паровые фруктовые коктейли деклауд, натуральный уголь без запаха, нарды, шахматы, а также восточные подарки ручной работы. Предайте празднику утонченный вкус чая лучших сортов мира и ароматного, свежеобжаренного кофе. У нас всегда интересные акции и приятные скидки. Магазин «kalyan4you», второй этаж торгового центра». 2. «Kalyan4you» - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое. Улица Профсоюзная 102 строение 1 Торговый центр Ареал 2 этаж павильон 215». Из чего следует, что реклама, содержавшая упоминание о нахождении места нахождения магазина, распространялась по ул. Профсоюзная, д.102. Следовательно, иная реклама распространялась по адресам по Осеннему бульвару и улице Череповецкой.

Предпринимателям, как сторонам договорных правоотношений с ООО «Топ Медиа Регион» известно содержание распространяемых именно ими рекламных сообщений.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение п. 8 ст. 7 Закона о рекламе установлена ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

Общество привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 150 000 руб., предприниматели привлечены к административной ответственности в виде административных штрафов в размере 10 000 руб. (как должностные лица в порядке (ст. 2.4 КоАП РФ).

Родовым объектом вмененных нарушений является охраняемый и установленный порядок в сфере предпринимательской деятельности, видовым — порядок, которым урегулированы правоотношения, связанные со спонсорством табака, стимулированием продажи табака, табачной продукции или табачных изделий и (или) потребления табака либо реклама табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей, а непосредственным - установленный порядок в сфере рекламирования табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей.

Объективную сторону правонарушения общества составляет распространение рекламы в магазинах «Виктория» с нарушением п. 8 ст. 7 Закона о рекламе.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а КоАП РФ (ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ) форм вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у общества имелась возможность возможность соблюдения требований законодательства, однако им не были приняты надлежащие, все зависящие меры по его соблюдению.

Объективную сторону правонарушений, допущенных предпринимателями, составляет распространение рекламы в магазинах «Виктория» с нарушением п. 8 ст. 7 Закона о рекламе.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества и предпринимателей к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены.

Уполномоченный защитник предпринимателей ФИО4 и ФИО3 участвовал при составлении протоколов об административных правонарушениях и при рассмотрении дел об административных правонарушениях.

Уполномоченный защитник предпринимателя ФИО2а участвовал при рассмотрении дел об административных правонарушениях; при этом протокол составлен в отсутствие надлежаще извещенного предпринимателя.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемых постановлений в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» административным органом не допущено, что заявителями не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Довод ИП ФИО2а о том, что должностное лицо административного органа безосновательно отказало ему в ознакомлении с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе при рассмотрении административного дела не может быть принят, поскольку доказательств направления ходатайств в порядке ст. 24.4 КоАП РФ названным предпринимателем не представлено.

Таким образом, доводы предпринимателей о наличии процедурных нарушений при принятии оспариваемых решения, определения и постановлений, в частности о том, что им неизвестно, в каких магазинах, в какой форме и какого рода реклама распространялась, направлены не на защиту своих прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от ответственности при распространении за плату рекламы, нарушающей действующее законодательство.

Годичный срок давности привлечения общества и предпринимателей к административной ответственности на момент вынесения оспариваемых постановлений не истек.

При изложенных обстоятельствах, суд полагает; что оспариваемые решение и определение соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы заявителей, в связи с чем, оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, для признания оспариваемых актов недействительными, не имеется.

Учитывая, что наличие события правонарушений установлено при рассмотрении дела о нарушении обществом и предпринимателями законодательства о рекламе, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд полагает, что в удовлетворении заявлений следует отказать.

В своих заявлениях предприниматели также просят прекратить производства по делам об административных правонарушениях.

В то же время, полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены. Требования п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ к решению арбитражного суда не применяются.

В этой связи, производство по делу в части требований предпринимателей о прекращении производств по делам об административных правонарушениях подлежит прекращению применительно к ст. 150 АПК РФ.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя в порядке ст. 110 АПК РФ.

         руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 130, п. 1 ч. 1 ст. 150, 151, 156, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201, 210, 211  АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявлений ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4, ООО «Виктория Балтия» отказать в полном объеме.

В части требований ИП ФИО2 о прекращении производства по делу в связи с отсутствием события административного правонарушения и вины производство по делу прекратить. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

М.Н. Кастальская