ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-22633/2019

Дело № А40-187214/18

г. Москва

15 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

ФИО1, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Альфа Пенза», на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2019 по делу №А40-187214/18 (79-2047), принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ООО «Альфа Пенза»

к ФАС России

третье лицо: ООО «Альбион-2002»

о признании недействительным предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 12.06.2019;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Альфа-Пенза» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 23.07.2018 г. по делу №1-14-73/00-08-18.

Решением от 28.02.2019 арбитражный суд заявленные требования оставил без удовлетворения. При этом суд первой инстанции посчитал, что права и законные интересы заявителя не нарушены.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представители ответчика и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствии.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав объяснения заявителя, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО «Альбион-2002» обратилось в ФАС России с заявлением от 02.02.2017 №20/о-м (вх. №16838/17 от 03.02.2017) на действия торговой сети «Красное и Белое», содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно акта недобросовестной конкуренции, выразившегося в систематическом открытии магазинов торговой сети «Красное и Белое» с нарушением «100-метровой зоны», при этом торговые объекты торговой сети «Красное и Белое», несмотря на многочисленные предписания и штрафы Роспотребнадзора, а также органов Прокуратуры Российской Федерации, временно прекращают торговлю табаком, но через короткий промежуток времени снова возобновляют ее. 

ООО «Альбион-2002» осуществляет торговую деятельность посредством образования торговой сети «Бристоль». Ассортиментную матрицу в основном составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80%) и продовольственные товары (порядка 20%). 

Ассортиментная матрица товаров, представленных в торговой сети «Красное и Белое», схожа с ассортиментной матрицей торговой сети «Бристоль» и в основном ее составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80%>) и продовольственные товары (порядка 20%). Форматы торговых объектов сети «Красное и Белое» и сети «Бристоль» - «магазины у дома». В связи с чем, был сделан вывод, что торговая сеть «Красное и Белое» и торговая сеть «Бристоль» являются конкурентами и имеют схожую стратегию осуществления торговой деятельности.

Согласно представленной информации, в 12 субъектах Российской Федерации, установлено 33 торговых объекта, в которых хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность посредством организации торговой сети «Красное и Белое» с нарушением 100-метровой зоны, вблизи с торговыми объектами торговой сети «Бристоль». 

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность посредством образования торговой сети «Красное и Белое» реализуют табачную продукцию с нарушением требований подпункта 7 пункта 2 статьи 19 Закона №15-ФЗ, о чем свидетельствует информация, представленная ООО «Альбион-2002» (скриншоты кадастровых карт и скан чеков) в отношении перечисленных в оспариваемых актах адресов. 

Вместе с этим, в соответствии с полученными ФАС России материалами ООО «Альбион-2002» в результате открытия торговых объектов торговой сети «Красное и Белое» в непосредственной близости от торговых объектов торговой сети «Бристоль», в среднем, объем реализации табачной продукции торговых объектов сети «Бристоль» уменьшился на 7%. Табачная продукция для торговой сети «Бристоль» является трафикообразующей категорией, в результате открытия торговых объектов сети «Красное и Белое» в непосредственной близости от торговых объектов сети «Бристоль», уменьшился также и трафик покупателей (на 7%), и объем продаж сопутствующих товаров, что привело к уменьшению среднедневного товарооборота (СДТО) торговых объектов сети «Бристоль» на 11% (оценка периода: 4 недели - после даты открытия торгового объекта сети «Красное и Белое» с 4-мя неделями - до даты открытия торгового объекта сети «Красное и Белое»).

Данные обстоятельства свидетельствовали, что нарушение носит систематический характер, а также о том, что подобная конкурентная практика может быть обусловлена осознанным целеполаганием (умыслом) предполагаемого нарушителя, в связи с чем описанная в заявлении и прилагаемых материалах практика (в отношении юридических лиц, осуществляющих деятельность на торговых объектах при соблюдении двух условий: открытие позже ближайшего объекта сети «Бристоль» и несоблюдение при размещении 100-метровой зоны). 

По указанным фактам заявителю выдано предупреждение от 24.11.2017 №ИА/82632/17, которое заявителем не исполнено. 

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2018 указанное предупреждение признано законным. 

В связи с неисполнением заявителем оспариваемого предупреждения ФАС России возбуждено дело №1-14-73/00-08-18. 

Оспариваемым решением ФАС России от 24.07.2018 по делу № 1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства (№АК/57316/18 от 24.07.2018) действия ООО «Альфа Пенза», выразившиеся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», признаны и нарушающими статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон  о защите конкуренции»).

Указанным решением подтверждены обстоятельства, изложенные в ранее поступившем заявлении, и сделан вывод, что участники торговой сети «Красное&Белое», в том числе ООО «Альфа Пенза», при осуществлении торговли в магазинах «Красное&Белое», сознательно многократно нарушали законодательство и правила торговли табачными изделиями — открывали торговые объекты, осуществляющие розничную торговлю в том числе табачными изделиями, с грубым нарушением «100-метровой зоны», будучи осведомленными об имеющемся требовании закона. 

На основании указанного решения Заявителю было выдано предписание ФАС России от 24.07.2018 по делу №1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства о прекращении нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно: прекратить реализацию табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», по следующим адресам:

<

...>; 

Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Ватутина, 3, пом. ПЗ;

Нижегородская обл., Дзержинск, ул. Гайдара, 69А; 

Пензенская обл., Сердобск, ул. М. Горького, 162; 

Чувашская Республика, Ибреси, ул. Маресьева, 35; 

<

...>; 

<

...>; 

Кировская обл., Вятские поляны, ул. Гагарина, д. 9; 

Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Коминтерна, д. 160;

Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Маршала Голованова, д. 13.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона  о защите конкуренции», недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

В результате рассмотрения дела №1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России установила в действиях Заявителя все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно действия Заявителя: 

1. совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом, в настоящем деле подтверждается анализом рынка, представленным в материалы дела ФАС России; 

2. были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности (магазины ответчика «Красное и Белое» расположены в непосредственной близости к дошкольным и общеобразовательным учреждениям ближе 100 (сто) метровой зоны, что может сформировать предпочтение в приобретении данных товаров у лиц. в том числе у лиц, сопровождающих детей в общеобразовательные учреждения); 

3. противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (ст. 3 и п. 2 ч. 7 ст. 19 Закона об охране здоровья граждан, а также п. 18 ст. 2, п. 1 ч. 3 ст. 23 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», ООО «Альфа Пенза» неоднократно привлекалось к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.53 КоАП РФ), 

4. причинили или способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесли ущерб его деловой репутации (согласно представленным отчетам заявителем продажи ООО «Альбион-2002» табачной продукции снизились, доказательств обратного ответчиком Комиссии ФАС России не представлено).

Продажа табачных изделий по адресам: 

<

...>, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул.Ватутина, 3,пом. ПЗ, Нижегородская обл., Дзержинск, ул. Гайдара, 69А, Пензенская обл., Сердобск, ул. М.Горького, 162, Чувашская Республика, Ибреси, ул.Маресьева, 35, 

<

...>, Саратовская обл., Саратов, ул.Измайлова, 10, Кировская обл., Вятские поляны, ул.Гагарина, д. 9, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Коминтерна, д. 160, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул.Маршала Голованова, д.13. осуществлялась в магазинах на расстоянии менее чем 100 (сто) метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, что подтверждается имеющейся в материалах дела №1-14-73/00-08-18 информацией с «яндекс карты».

Между тем, ссылка ООО «Альфа Пенза» на то обстоятельство, что административным органом при проведении проверки замеры на местности не производились, экспертиза не назначалась, информация от образовательного учреждения относительно границ предоставленного земельного участка и территории образовательного учреждения не истребовалась, в связи с чем, неправомерно указание только на расстояние от магазина до здания образовательного учреждения, отклонена Комиссией ФАС России. 

В рассматриваемом случае для измерения расстояния необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле не возникла, в связи с чем определение о назначении экспертизы административным органом не выносилось, при этом заявителем не была мотивирована необходимость назначения экспертизы для измерения расстояния по прямой между двумя точками, законодательно необходимость проведения экспертизы в данном случае не установлена. 

Кроме того, согласно статьи 3 и пункта 2 части 7 статьи 19 Закона об охране здоровья граждан, а также пункта 18 статьи 2, пункта 1 части 3 статьи 23 ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», в целях ограничения доступности табачных изделий для несовершеннолетних законодательно установлен запрет розничной продажи указанного товара на расстоянии 100 (сто) метров от любой точки границы территории образовательных учреждений. Такая зона, соответственно, представляет собой окружность вокруг границы территории образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения.

Вместе с этим, на запрос ФАС России Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) письмом от 16.08.2018 №01/10682-2018-23 представила дополнительную информацию о выявленных нарушениях хозяйствующими субъектами розничной торговой сети «Красное и Белое» требований подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Закона об охране здоровья граждан, из которой следует, что указанная розничная торговая сеть (в данном случае ООО «Альфа Пенза») продолжала нарушения требований законодательства и после получения Предупреждения ФАС России от 27.11.2017 №ИА/82640/17 о необходимости прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Указанные обстоятельства подтверждают направленность действий Заявители на получение незаконных и ничем не обоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, при этом их круг не очерчивается только розничной торговой сетью «Бристоль», но в их число входят иные лица, осуществляющие аналогичную предпринимательскую деятельность, но не нарушающие законодательно установленные ограничения на торговлю табачными изделиями. 

При этом очевидной является возможность причинения этим хозяйствующими субъектами убытков действиями Заявителя.

По мнению Заявителя, ФАС России сделала вывод о нарушении Закона «О защите конкуренции», не осуществив проверку деятельности подателя жалобы. 

Однако у антимонопольного органа отсутствует законодательно установленная обязанность при рассмотрении заявления проводить проверку действий не только лица, в отношении которого подано заявление, но и в отношении заявителя жалобы. 

Кроме того, даже в случае возможного в дальнейшем установления признаков нарушения в действиях подателя жалобы, это обстоятельство никоим образом не может являться оправданием нарушения законодательства со стороны Заявителя, тем более обстоятельством, освобождающим его от ответственности за совершенное правонарушение. 

Общество посчитало, что территориальные антимонопольные органы принимают решения о прекращении дел в отношении лиц, осуществляющих торговую деятельность под торговым знаком «Красное & Белое». 

Между тем, из 38 территориальных антимонопольных органов только в приведенном Заявителем случае Комиссия Вологодского УФАС России прекратила рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Жалобы по аналогичным доводам в отношении ООО «Альбион-2002» ФАС России отклонены, как не содержащие признаков нарушения Закона о защите конкуренции». 

В решении антимонопольного органа на стр. 6-7 указано, в чем именно усматривается нарушение антимонопольного законодательства: 

«Таким образом, из полученных документов усматривается, что участники торговой сети «Красное&Белое», в том числе ООО «Альфа Пенза», при осуществлении торговли в магазинах «Красное&Белое», сознательно многократно нарушали законодательство и правила торговли табачными изделиями — открывали торговые объекты, осуществляющие розничную торговлю в том числе табачными изделиями, с грубым нарушением «100 (сто) - метровой зоны», будучи осведомленными об имеющемся требовании закона. 

Данные обстоятельства свидетельствуют, что нарушение носит систематический характер, а также о том, что подобная конкурентная практика может быть обусловлена осознанным целеполаганием (умыслом), в связи с чем, описанная в заявлении и прилагаемых материалах практика противоречит принципам добропорядочности, разумности и справедливости и в целом противоречит индивидуальным, коллективным и публичным правам и законным интересам участников гражданского оборота».

Каких-либо доказательств, указывающих на аналогичные обстоятельства в отношении ООО «Альбион-2002», поступившие в ФАС России заявления не содержали.

По мнению Заявителя, антимонопольный орган сделал вывод о систематическом характере нарушения Заявителя, основываясь на количественном показателе открытия торговых объектов, осуществляющих розничную торговлю. 

Несмотря на многократность привлечения к административной ответственности за нарушения законодательно установленных ограничений торговли табачными изделиями, Заявитель продолжал свои противоправные действия. 

Решение и предписание ФАС России от 24.07.2018 по делу №1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства не нарушает прав и охраняемых законом интересов Заявителя. 

Комиссией ФАС России не было выдано актов, ограничивающих законную предпринимательскую деятельность Заявителя или не дающих ему возможность осуществлять предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в том числе, осуществлять торговлю табачными изделиями. 

Помимо того, пресечение действий, нарушающих требования законодательства Российской Федерации, а также выдача антимонопольным органом законного и обоснованного предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не может нарушить права и законные интересы Заявителя. 

Решение и предписание ФАС России от 24.07.2018 не могут создать никаких препятствий в осуществлении Заявителем предпринимательской деятельности, если она осуществляется с соблюдением норм антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

При таких обстоятельствах выбранный Заявителем способ защиты своих нарушенных прав не приводит к восстановлению его субъективных прав. 

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.12.2018 по делу №А40- 185894/18-120-2153 по заявлению другого участника торговой сети «Красное и Белое» - ООО «Лабиринт-Волга» об оспаривании предписания, выданного по аналогичным обстоятельствам, в удовлетворении заявленных требований отказано. 

На основании вышеизложенного, ФАС России было принято законное и обоснованное решение и предписание.

Сам факт нарушения требований законодательства, заявителем документально не опровергнут.

Требования, изложенные в предписании не являются взаимоисключающими, и содержат конкретные указания, которые необходимо совершить Заявителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения.

На основании вышеизложенного, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, ввиду своей необоснованности и недоказанности.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права. Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы, указанные в обжалуемом судебном решении.

В соответствии с ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное предписание, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2019 по делу №А40-187214/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  Т.Б. Краснова 

 И.А. Чеботарева

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.