СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-5806/2023-ГК

г. Пермь

07 июля 2023 года

Дело № А50-20057/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2023 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю. судей  Бородулиной М.В., Ушаковой Э.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

при участии: от истца – ФИО2 (паспорт, доверенность, диплом), 

от ответчика – ФИО3 (директор) – паспорт, приказ № 1 от 10.11.2017,  протокол от 10.11.2017; ФИО4 (паспорт, доверенность от 15.11.2022,  диплом),  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества  с ограниченной ответственностью «Игровое пространство», на решение  Арбитражного суда Пермского края от 12 апреля 2023 года по делу № А5020057/2022  

по иску Компании «Minikim Holland B.V.» (Миниким Холланд Би.Ви.)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Игровое пространство» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о взыскании компенсации за нарушенные права,  установил: 

Компания «Minikim Holland B.V.» (Миниким Холланд Би.Ви.) (далее –  истец) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с  ограниченной ответственностью «Игровое пространство» (далее – ответчик) о  взыскании компенсации за нарушение интеллектуальных прав на объекты  

 

интеллектуальной собственности истца – на произведения изобразительного  искусства «Love is» в размере 585 412 руб., а также расходов на обеспечение  доказательств факта предложения к продаже на сайте ответчика в размере 36  114 руб., судебные издержки в виде почтовых расходов за направление  претензии и копии искового заявления в размере 77 руб., а также расходы по  уплате государственной пошлины в размере 14 708 руб.  

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12.04.2023 заявленные  требования удовлетворены.  

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную  жалобу, полагая, что истцом не доказано количество товара предложенного к  продаже, настаивает на том, что требования не могут быть удовлетворены в  большем размере, чем в соответствии с контррасчетом ответчика (14394 руб.).  

Истец, находя решение суда законным и обоснованным, представил  письменный отзыв, отклоняя доводы жалобы, просит решение суда оставить  без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В судебном заседании представители ответчика настаивали на доводах  жалобы, представитель истца – на доводах отзыва.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции,  Компании «Minikim Holland B.V.» (Миниким Холланд Би.Ви.) (далее –  Компания) принадлежат исключительные права на произведение  изобразительного искусства «Love is...», в подтверждение чего в материалы  дела представлен аффидевит от 29.10.2020 (апостиль подписан  государственным нотариусом Соединенного Королевства Великобритании и  Северной Ирландии в Лондоне, удостоверен Главным государственным  секретарем Ее величества по иностранным делам и по делам Содружества  09.11.2020 за № APO-2116352), выданный автором изображений Уильямом  Эдвардом (William Edward), в соответствии с которым истец является  единственным и исключительным правообладателем авторских прав на  изображения и рисунки/произведения/материалы «Любовь это...» («Love is...»).  

Обращаясь с настоящим иском, истец отметил, что Компании стало  известно о предложении к продаже посредством сайта маркетплейса Ozon в  сети «Интернет» товаров, содержащих изображения, которые воспроизводят  произведения изобразительного искусства (рисунки/изображения/материалы)  «Love is», созданные в классическом виде, размещенные на веб-сайте  www.loveiscartoon.com, а также произведения, указанные в аффидевите от  29.10.2020.  

Указанные товары реализовывались по адресным ссылкам:  https://www.ozon.ru/product/kruzhka-orca-coatings-love-is-lyubov-eto- 

dushevnayablizost-330ml-240365987/?as; https://www.ozon.ru/product/kruzhka- sandbox-lyubov-yarkoe-solntse-v-dozhdlivyyden-330-ml- 

 

227976355/?asb=%252FKyJB7MsMhCYk8VHnd6eA%252BpUcGAIZgrvWQwB% 252 FeQe  Bpk%253D&asb2=WUcImDxuehrabfCbQ6NBhW_cDiq7JRaRqiz7KN8cmZrHtsLoi KJx8mLG9wgvMbX&kevwords=2279763 55&sh=pKO22roSgA;  https://www.ozon.ru/product/kruzhka-sandbox-lvubov-eto-shagnut-v-novuvu- 

zhiznvmeste-330-ml-1-

sht227979968/?_bctx=CAMQ9enVKQ&asb=3WdCvQ%252Fm%252FPRdRtPV9v %252B Qa3 YJWUFeuIo%252FJXZJspolYZY%253D&asb2=- U9K  Kk5xmSIm0CFeKcCh6gfe99qvKQV4i45rFqimuBi7OW2i_  

zGdh7J1ilClsW&sh=pKO22qqvWA; https://www.ozon.ru/product/kruzhka-sandbox- lvubov-blagodarnost-za-to-chto-onavoshla-v-tvoyu-zhizn-330- 

ml227971638/?_bctx=CAMQ9enVKQ&asb=PhFJ9QWokQCdxoFhZwK5pYV2IW/s r2uEr Stuxh  xOdEA=&asb2=KLp91zNKILSveaXuG4Nisbn4qMDVDFSYhAsZg6feT6rrVClFUq vinL7D3Z9BYFc&sh=pKO22r8vKg&tab=reviews;  

https://www.ozon.ru/product/kruzhka-sandbox-lvubov-330-

ml227977455/?_bctx=CAMQ9enVKQ&asb=nULFdlqpgYUh9iMRK7tn31AOc%25 2BmG hohx  k9MUQEAwo00%253D&asb2=F5BXMTg7eXpFp8Yz0qb1cI4wo4vfDlq1oraFU4J HdL20lLvZn7pldhkZDiBiiT7&sh=pKO22txznQ&tab=reviews.  

Представителем правообладателя произведен осмотр сайта и страницы  товара на сайте в сети Интернет, который подтвержден нотариальным  протоколом осмотра сайта от 13.05.2021, заверенным нотариусом  нотариального городского округа города Воронеж Воронежской области,  ФИО5.  

Кроме того, произведена закупка экземпляра спорного товара (артикул   № 240365987), в связи с чем составлен нотариальный протокол осмотра  доказательств от 20.05.2021, заверенный нотариусом нотариального округа  городской округ город Воронеж Воронежской области ФИО5.  

Также представителем правообладателя произведена проверка и  повторная фиксация нарушений на сайте, в результате чего 21.03.2022  составлены скриншоты осмотра сайта, на которых зафиксированы предложения  к продаже спорных товаров (артикулы № № 227976355, 227979968, 227971638,  227977455).  

01.04.2022 истцом направлена ответчику претензия по выявленному  факту нарушения интеллектуальных прав Компании на произведения  изобразительного искусства – «Love is», аффидевит от 29.10.2020.  

Оставление требований претензии без удовлетворения послужило истцу  основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из  их обоснованности.  

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  

 

заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд  апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы  заслуживающими внимания.  

В соответствии с п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и  приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц,  товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана  (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе произведения  науки, литературы и искусства, товарные знаки и знаки обслуживания.  

 Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или  юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по  своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Другие лица  не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной  деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за  исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в  том числе их использование способами, предусмотренными настоящим  Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия  правообладателя, является незаконным и влечет ответственность,  установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением  случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его  согласия допускается настоящим Кодексом.  

На основании статьи 1255 ГК РФ автору в отношении его произведения  принадлежат исключительные права на использование произведения. В силу п.  1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки,  литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения,  а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи,  скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие  произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения.  Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на  необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной  форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного  произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме  изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной  форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ).  

 Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не  требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных  формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ).  

В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному  правообладателю принадлежит исключительное право использовать  

 

произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не  противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в  том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель  может распоряжаться исключительным правом на произведение.  

 Согласно подп. 9 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения  независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях  извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: перевод или  другая переработка произведения, при этом под переработкой произведения  понимается создание производного произведения (обработки, экранизации,  аранжировки, инсценировки и тому подобного); доведение произведения до  всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к  произведению из любого места и в любое время по собственному выбору  (доведение до всеобщего сведения). Факт того, что истец является  правообладателем спорных произведений изобразительного искусства,  документально подтвержден представленными в материалы дела  доказательствами.  

Суд первой инстанции, изучив представленные доказательства, пришел к  верному выводу о том, что истцом доказано и ответчиком не опровергнуто, что  ООО «Игровое пространство» совершены действия по предложению к продаже  товаров (кружки с воспроизведением произведений изобразительного  искусства «Love is») на сайте маркетплейса Ozon в сети «Интернет»  (нотариальный протокол осмотра сайта ответчика от 13.05.2021, скриншоты  страниц сайта ответчика от 21.03.2022, с указанием наименования товара, цены  товара, реквизитов и идентификационных данных ответчика).  

Так, в частности, установлено, что факт реализации спорного товара  подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от  20.05.2021 - экземпляра приобретенной спорной продукции (артикул   № 240365987), а также самим экземпляром приобретенной спорной продукции  (кружки – приобщен к материалам дела в качестве вещественного  доказательства). При визуальном сравнении произведений изобразительного  искусства, права истца, на которые охраняются законом, и предлагаемых  ответчиком к продаже товаров, очевидно, что на товарах воспроизведены  изображения произведений изобразительного искусства  (рисунки/изображения/материалы) «Love is», созданные в классическом виде,  размещенные на веб-сайте www.loveiscartoon.com, а также произведения,  указанные в аффидевите от 29.10.2020.  

Учитывая. что ответчиком не представлены доказательства наличия у  него права на использование названных произведений изобразительного  искусства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что  ответчиком допущено нарушение исключительных прав истца на объекты  интеллектуальной собственности.  

Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим  Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности  

 

или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права  правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя  выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит  взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом  правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от  доказывания размера причиненных ему убытков.  

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения  исключительного права на произведение автор или иной правообладатель  наряду с использованием других применимых способов защиты и мер  ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253),  вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать  по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты  компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей,  определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в  двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в  двукратном размере стоимости права использования произведения,  определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно  взимается за правомерное использование произведения тем способом, который  использовал нарушитель. Истцом заявлено требование о взыскании  компенсации на основании подп. 2 ст. 1301 ГК РФ (в двукратном размере  стоимости контрафактных экземпляров произведения).  

При этом по смыслу подп. 9 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, подп. 1 п. 2 ст. 1484  ГК РФ под введением в гражданский оборот понимается не только продажа, но  и предложение к продаже, доведение до всеобщего сведения.  

Согласно разъяснениям, данным в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ  от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса  Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), заявляя требование о  взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации  либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров),  истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также  документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество  экземпляров (товаров) и их цену.  

Как отмечено в п. 62 Постановления № 10, суд определяет размер  подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что  истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а  ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом  компенсации.  

Согласно абз. 6 п. 61 Постановления № 10, если правообладателем  заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости  контрафактных товаров, то при определении размера компенсации за основу  следует принимать ту стоимость этих товаров, по которой они фактически  продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. После установления  

 

судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов  лиц, участвующих в деле, стоимости контрафактных товаров, указанная сумма  в двукратном размере составляет размер компенсации за соответствующее  нарушение, определяемый по правилам подп. 2 ст. 1301 ГК РФ. Определенный  таким образом размер является по смыслу подп. 2 ст. 1301 ГК РФ  единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером  компенсации, предусмотренным законом по правилам указанной нормы.  

В рассматриваемом случае нарушение исключительных прав истца на  спорные объекты интеллектуальной собственности выражено в отношении  предлагаемого к продаже ответчиком следующего товара: артикул № 227976355  «Кружка Sandbox «Любовь... Яркое солнце в дождливый день», 330 мл»,  артикул № 227979963 «Кружка Sandbox «Любовь это шагнуть в новую жизнь 6  вместе!», 330 мл», артикул № 227971638 «Кружка Sandbox «Любовь...  Благодарность за то, что она вошла в твою жизнь», 330 мл», артикул   № 227977455 «Кружка Sandbox «Любовь...», 330 мл», артикул № 240365987  «Кружка Orca Coatings, Love is... Любовь это душевная близость, 330 мл».  

При расчете компенсации истцом учтено общее количество поступивших  в продажу товаров, информация о котором получена посредством публичного  источника MPStats.io, размещенным в сети Интернет по адресу www.mpstats.io.  Стоимость товара определена истцом как средняя стоимость товаров, по  которой предлагался к продаже спорный товар, информация о средней  стоимости была получена также с учетом данных из публичного источника  MPStats.io, размещенным в сети Интернет по адресу www.mpstats.io.  

Так, компенсация рассчитана следующим образом: товар артикул №  240365987 - 499 единиц по средней стоимости 313 руб. за единицу; товар  артикул № 227976355 - 99 единиц по средней стоимости 364 руб. за единицу;  товар артикул № 227979968 - 100 единиц по стоимости 364 руб. за единицу;  товар артикул № 227971638 - 99 единиц по стоимости 337 руб. за единицу; -  товар артикул № 227977455 - 96 единиц по стоимости 320 руб. за единицу.  Общая сумма компенсации: 499 ед.*313 руб.*2+99 ед.* 364 руб.*2+100 ед.* 364  руб.*2+99 ед.* 337 руб.*2+96 ед.* 320 руб.*2=585 412 руб.  

Между тем, по мнению апелляционной суда, основания для непринятия  возражений ответчика в части отсутствия доказательств количества товара  предложенного к реализации (учтенного в расчете истца), отсутствуют, на  основании следующего.  

Как указано выше, по смыслу подп. 9 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, подп. 1 п.  2 ст. 1484 ГК РФ под введением в гражданский оборот понимается не только  продажа, но и предложение к продаже, доведение до всеобщего сведения.  

При этом, суд первой инстанции, принимая решение, исходил из  нотариально удостоверенного Протокола осмотра страниц маркетплейса Ozon,  и данных стороннего сервиса MPSTATS (в качестве доказательства количества  предложенного ответчиком товара к продаже на сайте Ozon).  

Согласно представленным данным истца (не опровергнутым ответчиком)  

 

MPSTATS.IO - это финансовый инструмент, направленный на аналитику  данных, - база данных, основной функцией которой является выгрузка данных с  маркетплейса. Указанный сервис используется для анализа продаж на  маркетплейсах, где отображены ежедневные остатки товаров на маркетплейсах,  изменения в стоимости и количестве проданных товаров. На маркетплейсе  Ozon есть две схемы продаж - FBO и FBS. Используя систему FBO, продавец  полностью передает весь товар на склад Ozon.  

Судом установлено, что при выборе системы FBS (что используется  ответчиком, подтверждено представителем в судебном заседании), продавец  использует также свой склад. Как следует из описания схемы работы на озон  (источник: https://seller.ozon.ru/articles/shemy-raboty-na-ozon-vsyo-pro-fbo-i-fbs/),  «Отгрузка товара со склада продавца называется FBS (с англ. Fulfillment by  Seller). на выбор два способа доставки: Ozon Логистика или сторонний  перевозчик (ну или самостоятельно)». Из скриншотов, представленных истцом  09.02.2023, видно, что ответчик использует систему FBS (стр. 9, 14  скриншотов), т.е. есть ответчик не отгружает товары на склад Ozon,  соответственно, в представленных ответчиком доказательствах (таблица из  личного кабинета Ozon) данного товара не содержится.  

Следует отметить, что из представленной ответчиком переписки с ботом  mpstats усматривается, что вопрос ответчика «можно ли использовать данные  доказательства в суде?» бот отвечает отрицательно. Однако далее указано: «в  настоящий момент Ozon не полностью передает данные по остаткам товаров, в  связи с этим статистика по отчетам внешней аналитики может быть неточной.  К сожалению, мы не можем повлиять на работу маркетплейса. При  возобновлении передачи полных данных со стороны Ozon данные в отчетах  обновятся».  

При этом, судом первой инстанции учтено, что из представленных  истцом скриншотов сервиса видно, что в некоторые дни информация была  недоступна (не выгружена), в эти дни в таблице сервиса стоит прочерк. В  остальные периоды, когда не наблюдается сбой в сервисе, информация  выгружается полностью, на основании тех данных, которые площадке  маркетплейса предоставил продавец.  

Следует констатировать, что доказательство, подтверждающее  количество товара, предложенного к реализации, представленное в материалы  дела одно - данные сервиса MPSTATS.  

Между тем, по мнению апелляционного суда, основания для принятия  данных сервиса MPSTATS, как единственного доказательства  подтверждающего количество товара, предложенного к реализации,  отсутствуют, учитывая, что как следует из п. 10.1 Пользовательского  соглашения с ООО «МПСТАТС» (владелец сервиса MPSTATS) «Пользователь  использует MPSTATS на собственный страх и риск. Функционал сервиса  предоставляется «как есть» и «по возможности».  

Сервис, его сотрудники, партнеры и лицензиаты отказываются от всех  

 

гарантий любого вида. Так, в частности, в п. 10.2, 10.3 указанного  пользовательского соглашения указано, что «MPSTATS, его сотрудники и  партнеры не гарантируют, что: MPSTATS будет отвечать требованиям  Пользователя; MPSTATS будет работать непрерывно, быстро, надежно и без  ошибок; Результаты, полученные в процессе работы с MPSTATS, будут  точными и надежными; Качество любых продуктов, услуг и информации,  полученных в процессе взаимодействия с MPSTATS, будут отвечать  ожиданиям Пользователя; Любые ошибки программного обеспечения  MPSTATS могут и будут исправлены. Сервис не несет ответственности перед  Пользователем за любой прямой, косвенный, случайный, специальный,  опосредованный ущерб, включая, но не ограничиваясь, ущербом прибыли,  имиджу, информации, а также другие материальные убытки»;  

При этом, стоит отметить, что истцом представлен скриншот переписки с  сервисом MPSTATS, в которой содержится однозначный ответ Сервиса о том,  что доверять данным о количестве товара с данного сервиса нельзя.  

Кроме того, значимым, по мнению апелляционного суда, также является  и то, что из приложения к иску № 4 (нотариальный протокол осмотра Сайта от  13.05.2021), видно, что товар по тем позициям, которые используется для  расчета компенсации по иску, имеется в одном экземпляре.  

В свою очередь, из нотариального осмотра сайта Ozon от 13.05.2021 не  следует, что спорные позиции товара предложены ответчиком в том  количестве, которое использовано для расчета компенсации при вынесении  решения.  

Апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что  косвенным подтверждением того, что спорный товар был предложен к покупке  в количестве, не превышающем один экземпляр, является также то, что истцом  не представлены скриншоты страниц с сайта Ozon с подтвержденной  возможностью закупить спорные товары в количестве более одного экземпляра  (например, скриншот положенного в корзину количества товара в количестве  более одного экземпляра).  

Это подтверждает, что на сайте Ozon была указана возможность покупки  спорного товара только в одном экземпляре.  

Также необходимо отметить, что вопреки доводам истца, ссылки на иные  судебные акты (где анализировали данные сервиса MPSTAS), не могут быть  приняты во внимание, поскольку такие акты не являются преюдициальными,  более того, фактические обстоятельства таких дел отличаются от  рассматриваемых по нашему делу. Кроме того, ни в одном из приведенных  судебных актов не сделан вывод о том, что при расчете компенсации при  поставке товаров на условиях FBS можно использовать данные MPSTAS в  качестве единственного доказательства.  

При этом, в качестве доказательства количества спорного товара  представлены скриншоты с сервиса MPSTAS, заверенные только истцом (т.е.  заинтересованной стороной).  

 

В данном случае учитывая противоречие указанного доказательства  иным доказательствам, в том числе принимая во внимание, что данное  доказательство (скриншоты страниц) нотариально не удостоверено (что  непоследовательно со стороны истца), поскольку факт размещения спорного  товара на сайте маркетплейса Ozon подтвержден нотариально удостоверенным  доказательством, вместе с тем, поскольку возможность удостовериться в  действительности представленной информации о количестве товара и  перепроверить данные этого сервиса, отсутствует, в связи с тем, что данная  информация не находится в свободном доступе, а предоставляется только за  значительную плату, основания для вывода о том, что истец доказал количество  товара предложенного к реализации ответчиком, отсутствуют.  

Более того, предложение о заявленной истцом количестве товара к  реализации не доступно пользователем Озон, в свою очередь, как указано  ранее, на сайте размещена информация о продаже только одной единице  товара.  

 В свою очередь, ответчик не должен доказывать отсутствие наличия на  своих складах такого количества товара, которые обозначил истец в исковом  заявлении, т.е. - доказывать отрицательный факт.  

Как следует из разъяснений ВС РФ, нельзя возлагать на сторону  обязательство по доказыванию отрицательного факта (данный вывод следует из  Определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от  23.05.2019 № 305-ЭС18-26293 по делу № А40-200484/2017).  

При этом, доводы ответчика о том, что представить информацию о  количестве товара, которое ранее предлагалось к продаже в маркетплейсе Ozon  на условиях FBS, не представляется возможным, истцом не опровергнуты.  

Так, в переписке из личного кабинета ответчиком (скрин переписки)  направлялся запрос представить данные о количестве заявленного к продаже  товара на условиях FBS, однако Ozon ответил, что такой возможности не  имеется. Ozon не представляет на сервис MPStats.io данные по FBS, в свою  очередь, сам сайт Ozon такие данные не содержит. Сервис MPStats.io получает  данные путем парсинга, т.е. автоматизированного сбора информации с сайтов  при помощи специальной программы и не гарантирует корректность сбора  таких данных.  

По мнению апелляционного суда, с учетом конкретных обстоятельств  настоящего дела, и собранных по делу доказательств, основания для  непринятия контррасчета ответчика исходя из фактически реализованного  товара, согласно которого размер компенсации составляет: 14 394 руб. = (1428  руб. + 1422 руб. + 1489 руб. + 2519 руб. + 339 руб.) х 2, не имеется.  

Учитывая, что доля дохода ответчика от продажи кружек незначительна и  использование спорных рисунков не являлось существенной частью  хозяйственной деятельности ответчика, принимая во внимание, что  правонарушение совершено ответчиком впервые и не причинило  существенного ущерба истцу, в свою очередь, истцом надлежащим образом не  

 

доказано предложение к реализации товара с артикулом № 240365987 в  количестве 499 единиц по средней стоимости 313 руб. за единицу; товара с  артикулом № 227976355 в количестве 99 единиц по средней стоимости 364 руб.  за единицу; товара с артикулом № 227979968 - 100 единиц по стоимости 364  руб. за единицу; товара с артикулом № 227971638 - 99 единиц по стоимости  337 руб. за единицу; товара артикулом № 227977455 - 96 единиц по стоимости  320 руб. за единицу, основания для удовлетворения требования в заявленном  истцом размере отсутствуют, принимая во внимание, что из совокупности,  представленных в материалы дела доказательств видно, что ответчиком  реализовано (предложено к продаже) не более 20 товаров (кружек), что следует  из информации на страницах 29-33 протокола осмотра: 1) товара с артикулом   № 227976355 «Кружка Sandbox «Любовь... Яркое солнце в дождливый день»,  330 мл» - 5 шт. на сумму 1428 руб. (стр. 30 протокола), 2) товара с артикулом №  227979968 «Кружка Sandbox «Любовь это шагнуть в новую жизнь вместе!», 220  мл» - 5 шт. на сумму 1422 руб. (стр. 31 протокола), 3) товара с артикулом №  227971638 «Кружка Sandbox «Любовь... Благодарность за то, что она вошла в  твою жизнь», 330мл» - 5 шт. на сумму 1489 руб. (стр. 32 протокола), 4) товара с  артикулом № 227977455 «Кружка Sandbox «Любовь...», 330мл» - 9 шт. на  сумму 2519 руб. (стр. 33 протокола), 5) товара с артикулом № 240365987  «Кружка Orca Coatings, Love is... «Любовь это душевная близость», 330мл» - 1  шт. на сумму 339 руб. (стр. 29 протокола).  

Таким образом, основания для удовлетворения требования в размере  большем, чем 14394 руб., не установлены. Иное истцом не доказано и из  представленных в материалы дела доказательств не следует.  

Доводы о том, что ответчик сам занимался изготовлением кружек  (нанесением печати) не влекут иного вывода о доказанности (недоказанности)  самого факта предложения к продаже товара, указанного истцом, и, как  следствие, отсутствуют основания для вывода об удовлетворении заявленного  требования в большем размере (чем 14394 руб.), учитывая, выбранный способ  определения размера компенсации.  

Принимая во внимание вышеизложенное, решение суда первой  инстанции подлежит изменению (п. 3 ст. 270 АПК РФ), а апелляционная  жалоба - удовлетворению.  

В силу статьи 112 АПК РФ при вынесении решения подлежат  распределению судебные расходы. Согласно статье 101 АПК РФ судебные  расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных  с рассмотрением дела арбитражным судом.  

Расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 14 708  руб., а также судебные расходы в общем размере 36 191 руб. подтверждены  материалами дела и в соответствии со статей 110 АПК РФ подлежат отнесению  на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.  

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат  отнесению на истца.  

 

Вещественное доказательство – кружка в количестве 1 штуки подлежит  уничтожению после вступления решения в законную силу.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269,  270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 12 апреля 2023 года по  делу № А50-20057/2022 изменить.  

 Резолютивную часть изложить в следующей редакции:  Иск удовлетворить частично. 

 Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Игровое  пространство» (614506, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу Компании  «Minikim Holland B.V.» (Миниким Холланд Би.Ви.) компенсацию за нарушение  исключительных прав на произведения изобразительного искусства «Love is» в  размере 14394 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в  размере 361 руб. 64 коп., судебные расходы в размере 909 руб. 27 коп.  

В удовлетворении остальной части требований отказать. 

Взыскать с Компании «Minikim Holland B.V.» (Миниким Холланд Би.Ви.)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Игровое пространство»  (614506, 

<

...>;  ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 3000 руб. расходов по оплате  госпошлины по апелляционной жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.  

Председательствующий В.Ю. Назарова  

Судьи М.В. Бородулина  Э.А. Ушакова