АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-13092/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  25 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Зиновьевой Т.А.,

судей							 Тихомирова В.В.,

								 Шуйской С.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Костаревой М.С. рассмотрел                  в судебном заседании кассационную жалобу администрации Беловского городского округа на решение Арбитражного суда Кемеровской области               от 18.05.2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 по делу № А27-13092/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс» (652600, Кемеровская область, город Белово, улица Ленина, 13, ОГРН 1144202001020, ИНН 4202048355)                 к администрации Беловского городского округа (652600, Кемеровская область, город Белово, улица Советская, 21, ОГРН 1024200543542,                     ИНН 4202007430) о взыскании 13 072 243 руб. 33 коп.

	Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания», публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири», открытое акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания».

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Гатауллина Н.Н., после отложения судья Ерохин А.В) в заседании, в том числе после отложения участвовали:

представитель администрации Беловского городского                             округа – Нилова Н.Н., по доверенности от 10.01.2017,

представитель общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс» – Георгинский Е.В., по доверенности от 11.01.2016 № 01-2016.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс»               (далее – ООО «Медиахолдинг «Омикс», общество, истец) обратилось                         в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к администрации Беловского городского округа (далее – администрация, ответчик)                           о взыскании 13 072 243,33 руб. убытков, в том числе 8 386 976,44 руб. реального ущерба, 4 685 266,89 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.05.2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017, исковые требования удовлетворены частично: с Беловского городского округа в лице администрации за счет средств местного бюджета в пользу ООО «Медиахолдинг «Омикс» взыскано 1 492 828,24 руб. убытков. В остальной части в иске отказано.

В кассационной жалобе администрация просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт об отказе                                      в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения из-за несоблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора, также ответчик ссылается на нарушение порядка подачи апелляционной жалобы истца.

Ответчик считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности осуществления уставной деятельности истца в помещениях по другим адресам. Кроме того, копия лицензии не была представлена в материалы дела, а  оригинал лицензии не предъявлен к обозрению. Данное обстоятельство, как считает администрация, доказывает отсутствие причинно-следственной связи между предъявленными исковыми требованиями и действиями ответчика.

Податель жалобы полагает, что решением по делу № А27-8850/2013, а также претензией, направленной обществом, подтверждается факт отсутствия вины администрации в причинении убытков ответчику.

Суды, по мнению администрации, не дали оценки доводам ответчика                 о необходимости подтверждения начисления и выплаты заработной платы работникам истца первичными документами. При отсутствии надлежащих доказательств выплаты зарплаты суды необоснованно удовлетворили требования истца в части уплаты сборов в Пенсионный фонд Российской Федерации и Фонд социального страхования Российской Федерации.

Податель жалобы считает, что истцом не представлены в дело надлежащие доказательства несения убытков по договорам на связь, вывоз твердых бытовых отходов, передачи исключительных неимущественных прав, а также не доказана упущенная выгода. Истцом не представлено доказательств причинно-следственной связи между действиями ответчика               и сокращением выручки от рекламных агентов или прямых поступлений                за оказание рекламных услуг.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную                                жалобу – без удовлетворения.

Определением председателя шестого судебного состава Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Тихомирова В.В. от 17.10.2017 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                          (далее – АПК РФ) в связи с болезнью судьи Зиновьевой Т.А. на день рассмотрения кассационной жалобы отложено на 26.10.2017.

В судебном заседании стороны остались на позициях кассационной жалобы и отзыва соответственно.

Выслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке, предусмотренном статьей 286 АПК РФ, законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции находит их подлежащими отмене в части взыскания упущенной выгоды. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.06.2013 администрацией Беловского городского округа издано постановление                  № 159-п «О введении режима функционирования органов управления, сил                и средств городского звена территориальной подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций Беловского городского округа», согласно которому с 19.06.2013 органы управления, силы постоянной готовности и средства городского звена территориальной подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций Беловского городского округа приведены в режим чрезвычайной ситуации.

22.06.2013 членами Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Беловского городского округа в присутствии руководства ЗАО РТК «Омикс»                             и сотрудника полиции со ссылкой на указание главы администрации Гусарова И.А. в связи с необходимостью обследования здания «на предмет устойчивости к сейсмособытиям» был запрещен вход в офис работникам заявителя.

26.06.2013 начальником ГУ МЧС России по Кемеровской области Мамонтовым А.С. Главе Беловского городского округа Гусарову И.А.                    по результатам обследования специалистами экспертной группы Уральского филиала ФГБУ «ВНИИ ГО и ЧС МЧС России» с применением                     программно-аппаратного комплекса «Струна» зданий и сооружений, расположенных на территории Беловского городского округа, поврежденных в результате сейсмособытия, произошедшего 19.06.2013, направлено письмо                     № 42-4-1-2-156/ОД, согласно которому здание, расположенное по адресу:               город Белово, улица Ленина, 13, по результатам указанного обследования признано ветхим и может использоваться только после углубленного обследования и выполнения мероприятий по усилению несущих конструкций. В связи с чем начальник ГУ МЧС России по Кемеровской области потребовал от Главы Беловского городского округа рассмотреть               на внеочередном заседании КЧС и ОПБ города Белово вопрос                                    о приостановке эксплуатации указанного здания, отключения                                      его от электрических сетей.

Указанные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2013 по делу № А27-8850/2013. Данным судебным актом также признаны незаконными действия:

- должностных лиц в составе Комиссии по чрезвычайным ситуациям администрации Беловского городского округа, выразившиеся                                   в комиссионном обследовании 22.06.2013 помещений, занимаемых закрытым акционерным обществом Радиотелевизионной компании «Омикс» в здании, расположенном по адресу: город Белово, улица Ленина, 13, на предмет «устойчивости к сейсмособытиям» и проверки соблюдения требований пожарной безопасности, в опечатывании и в передаче указанных помещений под охрану ЧОП «Лев».

- администрации Беловского городского округа по назначению обследования здания по адресу: город Белово, улица Ленина, 13, на предмет «устойчивости к сейсмособытиям» и выдаче распоряжения об отключении подачи электроэнергии в здании, расположенном по адресу: город Белово, улица Ленина, 13, выразившихся в письмах от 21.06.2013, от 22.06.2013.

Кроме того, решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-8848/2013, принятым по иску ООО «Кабельная телевизионная компания» к администрации Беловского округа, признаны незаконными действия администрации Беловского городского округа по назначению проверки заявителя, в части принадлежащего заявителю на праве собственности сооружения «вентиляционная труба», расположенного                   по адресу: город Белово, улица Кузбасская, 37, на предмет «устойчивости               к сейсмособытиям» и выдаче распоряжения об отключении подачи электроэнергии в сооружение, расположенное по адресу: город Белово,                 улица Кузбасская, 37, выразившиеся в письмах Главы администрации Беловского городского округа от 21.06.2013 и от 22.01.2013.

Полагая, что в период действия ограничений истец не мог осуществлять свою уставную деятельность, поскольку имущество и оборудование, необходимое для осуществления деятельности, находилось в опечатанном офисе, незаконными действиями должностных лиц органа местного самоуправления истцу причинен вред, в результате которого истец понес имущественные убытки, ООО Медиахолдинг «Омикс»                         (правопреемник – ЗАО РТК «Омикс») обратилось в арбитражный суд                      с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суды исходили из того,   что незаконность действия органа местного самоуправления установлена вступившими в законную силу, имеющими преюдициальное значение                     для сторон судебными актами, расходы в размере 1 492 828,24 руб. понесены истцом в период невозможности осуществления деятельности в результате незаконных действий должностных лиц администрации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Статьями 16, 1069 ГК РФ предусмотрено, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, подлежат возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В силу пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»                 (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, для удовлетворения заявленных требований подлежит доказыванию факт причинения вреда, размер ущерба, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, причинно-следственная связь между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий.

Кроме того, в абзаце 2 пункта 12 Постановления Пленума ВС РФ № 25 указано, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, в связи с чем каждая сторона участвующая в деле должна доказать и представить по собственной инициативе документы, которые по ее мнению как поддерживают ее позицию по спору, так и опровергают доводы другой стороны (статья 9 АПК РФ). При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Заявляя требование о взыскании убытков, истец сослался на то,                       что в связи с виновными действиями ответчика ООО Медиахолдинг «Омикс» понесло реальный ущерб в связи с выплатой заработной платы работникам во время вынужденного простоя, перечислением взносов во внебюджетные фонды, а также оплатой услуг связи, вывоза мусора и другие расходы, связанные с хозяйственной деятельностью истца в период простоя.

Руководствуясь приведенными нормами права, исследовав и оценив                  в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, учитывая установленную вступившим в законную силу судебным актом                 по делу № А27-8850/2013 незаконность действий администрации, и то,                что истец подтвердил понесенные расходы по выплате заработной платы                 и взносов во внебюджетные фонды (ФОМС, ФСС, ПФР), но не доказал размер упущенной выгоды в полном объеме, установив причинно-следственную связь между неправомерными действиями ответчика, выразившимися в комиссионном обследовании 22.06.2013 помещений, занимаемых истцом, в опечатывании и в передаче указанных помещений под охрану ЧОП «Лев», а также выдаче распоряжения об отключении подачи электроэнергии в здании, расположенном по адресу: город Белово, улица Ленина, 13, и возникновением на стороне истца убытков в виде реального ущерба в связи с выплатами заработной платы (компенсации) работникам во время вынужденного простоя, расходов в период ограничения деятельности истца на оплату услуг связи открытому акционерному обществу «Ростелеком» в размере 10 914,88 руб., услуг по вывозу твердых бытовых отходов обществу с ограниченной ответственностью «Белсах» в размере 1174,10 руб.; закупленного у общества с ограниченной ответственностью  «ННТ» контента в размере 16 666,67 руб., услуг закрытого акционерного общества «Региональный радиоканал» в размере 3 000 руб., суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о правомерности требований истца и удовлетворили требования о взыскании убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды в размере 1 492 828 руб. 24 коп.

Довод подателя жалобы от отсутствии его вины и причинно-следственной связи между действиями администрации и наступившими у истца негативными последствиями со ссылкой на судебные акты по делам № А27-8848/2013 и № А27-8848/2013 опровергается содержанием решений по перечисленным делам, в резолютивной части которых указано на признание незаконными действий администрации Беловского городского округа по назначению проверки и выдаче распоряжения об отключении подачи электроэнергии в здание истца, выраженное в письмах.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Следовательно, вне зависимости от того, что непосредственное отключение энергоснабжения зданий истца, повлекшее прекращение их функционирования, ответчиком не производилось, оснований для освобождения органа местного самоуправления от ответственности за признанные в судебном порядке незаконными действия у судов не имелось.  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) место осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию – объект (помещение, здание, сооружение, иной объект), который предназначен для осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию и (или) используется при его осуществлении, соответствует лицензионным требованиям, принадлежит соискателю лицензии или лицензиату на праве собственности либо ином законном основании, имеет почтовый адрес или другие, позволяющие идентифицировать объект данные.

Согласно части 1 статьи 13 данного Закона для получения лицензии соискатель лицензии представляет по установленной форме                                        в лицензирующий орган заявление о предоставлении лицензии,                                   в котором в том числе указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, который намерен осуществлять соискатель лицензии. Пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона № 99-ФЗ определено, что в приказе о предоставлении лицензии и в самой лицензии должны быть указаны среди прочего адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 18 Закона № 99-ФЗ лицензия подлежит переоформлению в случае изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности. До переоформления лицензии в случаях, предусмотренных частью 1 названной статьи, лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности, за исключением его осуществления по адресу, не указанному в лицензии. В случае прекращения деятельности по одному адресу или нескольким адресам мест ее осуществления, указанным в лицензии, в заявлении о переоформлении лицензии указываются адреса, по которым прекращена деятельность, и дата, с которой фактически она прекращена (часть 8).

По утверждению истца, в лицензии на осуществление деятельности по телерадиовещанию и оказанию услуг в области связи местом деятельности указан адрес: город Белово, улица Ленина, 13, осуществление деятельности по другому адресу недопустимо.

При этом предположение подателя жалобы о возможности осуществления данной деятельности по адресу: г. Белово, ул. Кузбасская, 37, надлежащими доказательствами не подтверждено. В нарушение статей 65, 66 АПК РФ, ответчик к суду за содействием в получение данных доказательств не обращался.

Таким образом, довод кассационной жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности осуществления уставной деятельности истца в помещениях по другим адресам, оценивается судом кассационной инстанции как несостоятельный, основанный на неверном толковании норма права.

Доводы администрации о необходимости подтверждения начисления              и выплаты заработной платы работникам истца первичными документами установленной формы,  об отсутствии в материалах дела доказательств несения убытков по договорам на связь, вывоз твердых бытовых отходов, передачи исключительных неимущественных прав оценены судами при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций. Простое несогласие с данной судами оценкой доказательств не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Из положений части 1 статьи 129, части 1 статьи 135, статей 2, 22, 136 Трудового кодекса Российской  Федерации (далее – ТК РФ) следует,                    что заработная плата (оплата труда работника) – это вознаграждение за труд                в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу                  в условиях, отклоняющихся от нормальных. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими                     у данного работодателя системами оплаты труда. Выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

В силу статьи 155 ТК РФ при невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по причинам, не зависящим                     от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально фактически отработанному времени.

Все выплаты работникам в период простоя по не зависящим от него причинам, осуществленные истцом, подтверждены надлежащими доказательствами, которые документально ответчиком не опровергнуты         и, по верному заключению судов,  являются для организации как субъекта гражданских правоотношений убытками.

При этом нормы трудового законодательства не ограничивают работодателя в праве на компенсацию заработной платы работниками лишь в размере двух третей оплаты труда в период временного простоя, и при наличии соответствующих доказательств выплативший своим работникам в полном объеме заработную плату истец вправе требовать возмещения убытков от виновного в простое лица в полном объеме.

Довод кассационной жалобы о том, что истец не предпринимал никаких попыток внесения изменений в гражданско-правовые договоры, связанные с текущей деятельностью хозяйствующего субъекта в части перерыва оказания услуг на период невозможности использования помещения, обоснованно отклонены апелляционным судом, поскольку само по себе условие о возможности внесении изменений по соглашению сторон, предусмотренное в договорах, не свидетельствует бесспорно о согласии контрагентов истца на внесение таких изменений, учитывая неопределенность периода, в течение которого общество не могло пользоваться спорным помещением.

Учитывая изложенное, исковые требования в части взыскания                           с ответчика убытков в виде расходов на оплату труда работникам истца                     с перечислением взносов во внебюджетные фонды и на оплату услуг                          по заключенным договорам, удовлетворены правомерно.

Довод подателя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора подлежит отклонению как противоречащий материалам дела. Кроме того, в обоснование кассационных требований податель жалобы также ссылается на претензию, направленную истцом в адрес ответчика и полученную последним.

Доводы подателя жалобы относительно нарушения порядка подачи апелляционной жалобы истца не имеют правового значения для рассмотрения кассационной жалобы, поскольку жалоба ООО «Медиахолдинг «Омикс» по существу судом апелляционной инстанции рассмотрена, в ее удовлетворении отказано.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены              со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать,                какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность осуществления деятельности при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления,                                   то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения                    им были сделаны.

В абзаце 4 пункта 12 Постановления Пленума ВС РФ № 25 разъяснено, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ № 25 указано,                          что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Иными словами, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Судами первой и апелляционной инстанций удовлетворено требование истца о взыскании упущенной выгоды в виде сокращения выручки от рекламных агентов на сумму 616 559 руб. 39 коп., снижения прямых поступлений за рекламные услуги в размере 171 525 руб. 50 коп. по сравнению с периодом апрель-май 2013 года, а также в виде неполученных доходов от индивидуального предпринимателя Прокудиной Т.М. за аренду нежилого помещения в размере 273 182 руб. и от ГПКО ГТРК «Кузбасс» в размере 33 333 руб. 33 коп.  

В абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Однако суды при рассмотрении настоящего дела при определении размера упущенной выгоды не учли разумные расходы истца на ее получение.

Тогда как из материалов дела следует, что истец в рассматриваемый период понес определенные затраты на выплату заработной платы, содержание здания, приобретение контента и другие, без несения которых доходы не были бы получены. Более того, часть указанных затрат взыскана судами в качестве прямых убытков.

По мнению суда кассационной инстанции, одновременное взыскание с ответчика и расходов на получение прибыли, и неполученной выручки  противоречит правовой природе упущенной выгоды, представляющей собой фактически «чистые» доходы за вычетом издержек на их получение. 

Надлежащие первичные документы бухгалтерского учета о наличии                  у истца доходов (чистой прибыли), а также расходов истца при обычных условиях гражданского оборота за предшествующее нарушению прав время, то есть за то время, когда общество осуществляло уставную деятельность                в обычных условиях, в материалах дела отсутствуют.

Судами при рассмотрении спора оценены лишь оборотно-сальдовые ведомости истца, но не исследован полный состав расходов, которые оплачивались истцом в обычных условиях хозяйственной деятельности (например, заработная плата, налоги, расходы на связь, на содержание и ремонт зданий и транспорта, выплаты вознаграждения рекламным агентам и тому подобные расходы), не установлен порядок налогообложения его деятельности, не проанализирована бухгалтерская и иная отчетности.

Таким образом, представленный истцом расчет упущенной выгоды                 не соответствует правилам статьи 15 ГК РФ, судами на предмет его правильности и достоверности не оценивался и не проверялся. 

Судами также не установлено, какие имелись предпосылки у истца               для взыскания упущенной выгоды, принимались ли им меры                                       для недопущения возможных убытков. 

В материалы дела не представлены заявки на оказание рекламных услуг, позволяющие сделать вывод о реальности получения дохода истцом в спорный период. Судами не проанализированы договоры с контрагентами истца, не установлен механизм получения доходов, не было ли перенесено оказание рекламных услуг как истцом, так и его рекламными агентами на последующий период. 

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями                          для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В связи с неправильным применением норм материального права                       и неполном исследовании обстоятельств и доказательств по делу обжалуемые судебные акты подлежит отмене в части взыскания                                   1 094 600 руб. 22 коп. упущенной выгоды, а дело в указанной части направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции                  в силу части 3 статьи 287 АПК РФ.

В оставшейся части обжалуемые судебные акты подлежат оставлению              без изменения.

При новом рассмотрении дела суду надлежит проверить наличие совокупности обстоятельств, обязательных для взыскания упущенной выгоды, проверить, какие меры принимались истцом для недопущения                    и уменьшения убытков в указанной части, проверить расчеты истца, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, учесть фактические обстоятельства, которые в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию, и к установленным обстоятельствам правильно применить закон, подлежащий применению.

При отмене судебных актов с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело (абзац второй части 3 статьи 289 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288,                статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.05.2017                              и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 по делу № А27-13092/2016 в части взыскания 1 094 600 руб. 22 коп. упущенной выгоды отменить. В указанной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

	В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

	Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Т.А. Зиновьева

Судьи									В.В. Тихомиров

										С.И. Шуйская