АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № A31-9791/2020

г. Кострома

31 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 марта 2021  года.

Полный текст решения изготовлен 31 марта 2021  года.

Судья Арбитражного суда Костромской области Максименко Любовь Алексеевна при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием представителей сторон:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 15.02.2021;

от антимонопольного органа: ФИО3, доверенность от 11.01.2021 № 1/05, 

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 29.01.2021 № 3 (Муниципальное казенное учреждение города Костромы «Агентство муниципальных закупок») после объявленного перерыва не явилась,

рассмотрев заявление Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,  Муниципальное казенное учреждение города Костромы «Агентство муниципальных закупок», г. Кострома, Общество с ограниченной ответственностью «ТехСтройПартнер», г. Барнаул,  Общество с ограниченной ответственностью «АтлантикПро», г. Екатеринбург, о признании незаконными и отмене решений №№ 044/06/105-350/2020, 044/06/105-351/2020 от 19 июня 2020 года в части признания Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрация города Костромы нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц заказчика к административной ответственности, и приложенные к заявлению документы,

установил:

Комитет по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрациии города Костромы (далее – заявитель, Комитет, Заказчик), обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – антимонопольный орган Костромское УФАС) о признании  недействительными решений от 19.06.2020 № 044/06/105-350/2020 и № 044/06/105-351/2020 в части признания Комитета нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Для участия в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены: Муниципальное казенное учреждение города Костромы «Агентство муниципальных закупок», ООО «ТехСтройПартнер», г. Барнаул, ООО «АтлантикПро», г. Екатеринбург.

ООО «ТехСтройПартнер» и ООО «АтлантикПро», извещенные судом о времени и месте судебного заседания в установленном законом порядке, в суд не явились. МКУ г. Костромы «Агентство муниципальных закупок» представило в суд ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие. Суд, руководствуясь частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассматривает дело в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования, суду пояснил, что оспариваемые решения вынесены по результатам внеплановой проверки Костромским УФАС действий при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа по адресу: 

<

...>. Антимонопольный орган установил факт неправомерного установления Заказчиком к поставляемому товару требования по наличию  в первой части заявки согласия участника аукциона на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. При этом Костромской УФАС необоснованно самостоятельно определил какой товар из перечисленных в аукционной документации (Техническом задании)  позиций  является поставляемым. Комитет полагает, что Техническое задание включает в себя только используемый товар, и как следствие участнику закупки достаточно только выразить согласие на выполнение работ. Также заявитель считает, что поскольку по указанной закупки антимонопольным органом рассмотрены две жалобы и вынесены два решения, каждое из решений должно быть обосновано и мотивировано. Вместе с тем, решение № 044/06/105-351/2020 вместо мотивировки содержит ссылку на аналогичное решение № 044/06/105-350/2020, что является дополнительным основанием для признания его недействительным. 

МКУ «Агентство муниципальных закупок» поддержало позицию заявителя.

Костромской УФАС заявленные требования не признал. Обжалуемые решения считает законными и обоснованными.

В судебном заседании установлены следующие обстоятельства.

05.06.2020 на официальном сайте «Интернет» МКУ г. Костромы «Агентство муниципальных закупок» размещено извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа по адресу: г. Кострома, уд Бульварная, 6 (закупка № 0841300009020000389). Начальная максимальная цена контракта 12279660 руб.

15.06.2020  адрес Костромского УФАС по указанной закупке поступили две  жалобы: от ООО «ТехСтройПартнер» и от ООО «АтлантикПро»на действия Заказчика (Комитета).

Комиссия Костромского УФАС провела внеплановую проверку, по результатам которой  признала жалобы необоснованными. В ходе проверки антимонопольный орган установил, что в документации содержится требование о поставке товара, поставляемого при выполнении работ(услуг),

Например, в разделе 3 Технического задания   установлено.

Наименование работ:

 «Наружное электроснабжение»

- Щитки осветительные, устанавливаемые на стене: распорными дюбелями, масса щитка до 15 кг, 

- Щиты распределительные, навесные размер корпуса 220х400х125мм.

«Наружное электроосвещение»

- Колонка «Переход»,

- Светильник, устанавливаемый вне здания с лампами: люминесцентными,

- Уличный светодиодный светильник.

«СК-1,СК-2»

- Люк чугунный легкий л(А30)-В-1-60.

«Пожарный Гидрант»

-Рукава пожарные напорные, для пожарных кранов и переносных мотопомп, диаметр 50мм.

Согласно Информационной карте первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие участника аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренной документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.

Поскольку согласно пункту 2 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать наименование страны происхождения товара, Костромской УФАС признал Комитет нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. По итогам проверки вынесены решения от 19.06.2020 № 044/06/105-350/2020 и № 044/06/105-351/2020 о признании жалоб необоснованными и о признании Заказчика нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Данные решения оспорены Комитетом в судебном порядке.

Изучив представленные доказательства, выслушав мнения сторон, третьего лица, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в  пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым решением  Костромским УФАС Комитет  признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, что выразилось в указании в документации о закупке требования о содержании в первой части заявки на участие в электронном аукционе согласия на участника закупки на  выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются  Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3  Закона № 44-ФЗ, в частности статьями 59-71 названного Закона. При проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 указанного Закона (статьи 24 - 47).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

По сравнению с прежней редакцией данной  нормы законодатель более четко конкретизировал ситуацию, при которой   при закупке любых работ, услуг, при выполнении (оказании)  которых используется товар, то есть товар не передается заказчику, заказчиком достаточно установить требование к составу заявки о предоставлении участником исключительно «согласия» (пункт 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).  

Вместе с тем, если при выполнении закупаемых работ (оказания закупаемых услуг) товар поставляется заказчику сохраняется обязанность для заказчика установить в первой части заявки требования, предусмотренные пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Следовательно, в целях соблюдения вышеуказанных норм заказчик обязан выполнять требования Закона № 44-ФЗ как при осуществлении закупки работ (услуг) с используемым товаром, так и при осуществлении закупки работ (услуг) с поставляемым товаром. 

 В целях недопущения  введения участников закупки в заблуждение, а также соблюдения принципа защиты внутреннего рынка Российской Федерации, закрепленного в    части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан в аукционной документации разграничить «поставляемый» и «используемый» товар  при осуществлении процедур по закупке работ (услуг).

В рассматриваемом случае предметом контракта является выполнение подрядных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа.  

Согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По условиям контракта работы выполняются с применением материалов подрядчика, которые включены в стоимость работ. Отдельная передача товаров (материалов), используемого при выполнении работ, не осуществляется.

В своем подходе в анализе аукционной документации на предмет соблюдения Заказчиком требований Закона № 44-ФЗ антимонопольный орган правомерно исходил из разъяснений ФАС России, изложенных в письме 25.06.2020 № ИА/53616/20 «По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)», согласно которому товар можно отнести к используемому, если: 

1) обозначенный товар не передавался заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не подлежал принятию к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;

3) товаром являлись строительные и расходные материалы, используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить такую работу (услугу).

В рассматриваемом случае Костромской УФАС установил, что в разделе 3 Технического задания в заявленных работах поименован товар (колонка «Переход», светильник, устанавливаемый вне здания, рукава пожарные напорные для пожарных кранов и т.д.), который нельзя отнести к  категории используемого. В ходе  рассмотрения дела Комитетом не представлено доказательств того, что спорный товар  не подлежит принятию на бухгалтерский учет и  является расходным материалом, без которого невозможно выполнить работу по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа.

  При указанных обстоятельствах вывод о нарушении Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ является правомерным.

Довод заявителя в отношении недействительности решения Костромского УФАС № 044/06/105-351/2020 в связи с заменой мотивировочной части решения указанием  на выводы, изложенные в    аналогичном решении  № 044/06/105-350/2020, является необоснованным. Оба решения приняты по результатам проверки документации о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа по адресу: 

<

...> (закупка № 0841300009020000389). Изложение антимонопольным органом оспариваемого решения, основанного на  выводах по аналогичному делу, о чем имеется ссылка в тексте решения,    не противоречит Закону № 44-ФЗ  и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель по настоящему делу освобожден от уплаты государственной пошлины.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                             Л.А. Максименко