﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3893/2020-ГК

г. Пермь

14 августа 2020 года

Дело №А60-26114/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего    Дружининой Л.В.,

судей  Григорьевой Н.А., Гребенкиной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца, ООО «Ремтек»- Падерина М.В., представитель по доверенности от 30.01.2020 г.

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО «Ремтек», ответчика- Жилищного кооператива №105»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 февраля 2020 года

по делу №А60-26114/2019, 

принятое судьей Колясниковой Ю.С., 	

по иску ООО "Ремтек" (ОГРН 1026605409709, ИНН 6662124915)

к жилищному кооперативу № 105  (ОГРН 1086659000340, ИНН 6659164481),

третьи лица:  администрация Железнодорожного района города Екатеринбурга (ОГРН 1026602961945, ИНН 6659015426)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску жилищному кооперативу № 105

к ООО "Ремтек"

об обязании безвозмездно устранить недостатки в работе по договору подряда, о взыскании судебной неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремтек» (далее- ООО «Ремтек», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Жилищному кооперативу №105 (далее- ЖК №105», ответчик)  о взыскании  1700000 руб. основного долга за выполненные  по договору от 18.06.2018 г. работы и 921158 руб. 68 коп.  неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

В ходе рассмотрения дела определением суда от 24.06.2019 г. принят встречный иск Жилищного кооператива №105, уточненный в соответствии со ст. 49 АПК РФ,  об обязании ООО «Ремтек» безвозмездно устранить недостатки некачественно выполненных работ и произвести не выполненные работы по договору № Б18-7 от 18.06.18 в 30-дневный срок с момента вступления решения суда в законную силу:

- переустроить дождеприеиный и водопоглощающий колодцы с восстановлением асфальтового покрытия на площади 4,5 кв.м.

- произвести работы по переустройству асфальтобетонного покрытия проезжей части дороги на площади 75 кв.м. с выполнением уклона.

- произвести переустройство дорожного покрытия территории автопарковки площадью 1490 кв.м. в соответствии с проектной документацией.

- заменить асфальтобетонное покрытие пешеходных дорожек в местах провалов на площади 6 кв.м.

-  вдоль пешеходных дорожек с обеих сторон: бордюрные камни без сколов, установить в соответствии с проектной документацией, бордюрные камни имеющие сколы, заменить.

- вдоль дома произвести переустройство шва примыкания старого асфальта с новым вдоль заделки у поменянных бордюрных камней. С обратной стороны бордюры засыпать землей. 

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара у подъезда № 3 площадью 18 кв. м.,

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара у подъезда № 2 - площадью 9 кв. м.

- восстановить бетонную отмостку толщиной 100 мм у подъезда № 2. 

- переустановить 10 опор наружного освещения, произвести разделение наружного освещения с проектной разводкой по группам.

- произвести переустройство покрытия детских площадок в соответствии с проектной документацией на площади 816 кв.м.

- произвести устройство газонов вокруг детских площадок в соответствии с проектной документацией.

- установить малые архитектурные формы в предусмотренном проектной документацией количестве (комплекс Каскад, урны, скамейка).

- установленные малые архитектурные формы (спортивные тренажеры, воркаут, карусель) переустановить в соответствии с проектной документацией.

- установить скамейки на детских площадках в соответствии с проектной документацией.

Помимо этого, заявлены требования о взыскании судебной неустойки  в размере 1000 руб. за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения 30 дней с момента  вступления решения в законную силу и до фактического исполнения судебного акта, в случае неустранения недостатков, выполненных работ в указанный срок.

Определением суда от 24.07.2020 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Администрация  железнодорожного района  г. Екатеринбурга.

 Определением суда от 10.09.2019 г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по делу  судебной экспертизы, порученной экспертам ООО «СтройДиагностика» Ефтину А.В., Титову Е.Ю.

Решением Арбитражного суда Свердловской области  от 17.02.2020 г.  первоначальный исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Общество «Ремтек» обязано безвозмездно устранить  недостатки некачественно  выполненных работ и произвести не выполненные  работы по договору №Б18-7 от 18.06.2018 г. в 30-ти дневный срок с момента  вступления решения суда  в законную силу, а именно:

- переустроить дождеприеиный и водопоглощающий колодцы с восстановлением асфальтового покрытия на площади 4,5 кв.м.

- произвести работы по переустройству асфальтобетонного покрытия проезжей части дороги на площади 75 кв.м. с выполнением уклона.

- произвести переустройство дорожного покрытия территории автопарковки площадью 1490 кв.м. в соответствии с проектной документацией.

- заменить асфальтобетонное покрытие пешеходных дорожек в местах провалов на площади 6 кв.м.

-  вдоль пешеходных дорожек с обеих сторон: бордюрные камни без сколов, установить в соответствии с проектной документацией, бордюрные камни имеющие сколы, заменить.

- вдоль дома произвести переустройство шва примыкания старого асфальта с новым вдоль заделки у поменянных бордюрных камней. С обратной стороны бордюры засыпать землей. 

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара у подъезда № 3 площадью 18 кв. м.,

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара у подъезда № 2 - площадью 9 кв. м.

- восстановить бетонную отмостку толщиной 100 мм у подъезда № 2. 

- переустановить 10 опор наружного освещения, произвести разделение наружного освещения с проектной разводкой по группам.

- произвести переустройство покрытия детских площадок в соответствии с проектной документацией на площади 816 кв.м.

- произвести устройство газонов вокруг детских площадок в соответствии с проектной документацией.

- установить малые архитектурные формы в предусмотренном проектной документацией количестве (комплекс Каскад, урны, скамейка).

- установленные малые архитектурные формы (спортивные тренажеры, воркаут, карусель) переустановить в соответствии с проектной документацией.

- установить скамейки на детских площадках в соответствии с проектной документацией.

Требования о взыскании судебной неустойки на случай неисполнения судебного акта удовлетворены исходя из  500 руб. за каждый день просрочки.

Помимо этого, с ООО «Ремтек» в пользу  Жилищного кооператива №105 взыскано 6000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с Жилищного кооператива №105 в пользу ООО «Ремтек» взыскано  30106 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Истец, ООО «Ремтек», не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения встречного иска, в удовлетворении встречного иска отказать.

В доводах апелляционной жалобы указывает на неверное применение судом норм ст.ст. 721, 724, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс), поскольку выявленные недостатки не являлись гарантийными, поскольку носили явный характер и могли быть установлены в ходе осуществления приемки работ. С учетом этого, считает необходимым применить при рассмотрении встречного иска нормы п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса. Оспаривает выводы суда о том, что в рассматриваемом случае заказчик являлся слабой стороной, поскольку в своей профессиональной деятельности  осуществляет строительство  жилых и нежилых зданий, осуществление разного вида строительных работ, а в рамках спорных правоотношений также осуществлял функции технического надзора.

Считает не подлежащими удовлетворению требования заказчика  об обязании  произвести устройство газонов вокруг детских площадок в соответствии с проектной документацией ввиду отсутствия в документации работ по «Озеленению» и «Устройству газона», что также было подтверждено экспертным заключением.

Ответчик, также не согласившись с вынесенным судебным актом, подал апелляционную жалобу, в которой просит оспариваемое решение отменить в части взыскания задолженности по первоначальному иску, в удовлетворении требований отказать; в части взыскания с ответчика неустойки в размере 921158 руб. 68 коп., уменьшив ее размер, а также в части установления судебной неустойки по встречному иску в размере 500 руб., просит увеличить определенный судом первой инстанции размер.

Доводы  апелляционной жалобы сводятся к отсутствию надлежащих доказательств в подтверждение факта принятия работ со стороны заказчика ввиду  оспаривания подписания со стороны  председателя правления ЖК №105 Абросимовой Ю.В.  комиссионного акта от 30.11.2018 г. Необоснованно отказав в удовлетворении ходатайств о назначении по делу почерковедческой экспертизы в рамках заявления о фальсификации доказательств, суд первой инстанции, по мнению ответчика, пришел к необоснованному выводу о достоверности указанного доказательства. 

Ввиду отсутствия оснований для уплаты долга, считает необоснованным начисление судом неустойки за нарушение сроков оплаты работ. В части размера присужденной судом неустойки за нарушение сроков оплаты работ, указывает на необходимость ее уменьшения ввиду несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства на основании ст. 333 Гражданского кодекса. Обращает внимание на незначительный период просрочки в оплате работ, а также на оплату оставшейся задолженности со стороны кооператива.

Оспаривает правомерность снижения судом размера судебной неустойки за неисполнение судебного акта ввиду отсутствия соответствующих доводов суда и оснований для ее снижения.

 Определением от 27.03.2020 апелляционная жалоба истца на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 17 февраля 2020 года  по делу № А60-26114/2019 принята к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 06.05.2020.

С учетом ограничительных мер, введенных на территории Российской Федерации, в том числе и в Пермском крае, принятых Указов Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 и от 02.04.2020 № 239, Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 № 821 (с изменениями от 29.04.2020), а также с целью недопущения нарушения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, в том числе на доступ к правосудию, принимая во внимание невозможность проведения судебного заседания, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2020 производство по апелляционной жалобе приостановлено. 

Поскольку установленный Указами  Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 года №206 от 02 апреля 2020 года №239, от 28 апреля 2020 года №294, от 11.05.2020 №316 срок нерабочих дней истек 11.05.2020,  определением апелляционного суда от 28.05.2020 г.,  назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по существу на 12.08.2020 г.

Протокольным определением апелляционного суда от 12.08.2020 г. производство по апелляционным жалобам было возобновлено.

Явившийся в судебное заседание 12.08.2020 г. представитель истца на доводах своей апелляционной жалобы настаивал по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, возразил против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Явившийся в судебное заседание 12.08.2020 г. представитель ответчика также настаивал на доводах своей апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Третье лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не направило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

По результатам заслушивания пояснений представителей сторон, исследования материалов дела, апелляционным судом в соответствии со ст. 161 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 13.08.2020 г. По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя истца.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между обществом "Ремтек" как подрядчиком и ЖК №105 как заказчиком заключен договор № Б18-7 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома расположенного по адресу: г. Екатеринбург, Софьи Перовской д. 115.

Согласно п. 1.1. договора, заказчик, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, Софьи Перовской д. 115 в соответствии с технической и сметной документацией, а так же проектной документации по благоустройству дворовой территории, прилагаемой к договору.

	Общая стоимость работ составила 7089120 руб. 66 коп.

	Срок выполнения работ по договору согласован  с 18.06.2018 по 30.11.2018, в соответствии с условиями дополнительного соглашения № 1 к договору от 28.09.2018. 

Согласно п. 7.3., п.7.4, 7.5, договора 30.11.18 была проведена комиссионная выездная проверка выполненных работ по благоустройству территории.

Комиссией было установлено, что работы по благоустройству дворовой территории выполнены в соответствии с утвержденным дизайн-проектом и сметной документации. Сторонами без замечаний подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 на сумму 7089120 руб. 66 коп.

В силу п.2.1. договора, оплата по договору осуществляется по завершению работ по договору на основании акт по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в 15-дневный срок с даты подписания заказчиком указанных документов.

	Ответчиком по встречному иску во исполнении своих обязательств по исполнению договора в адрес истца были перечислены денежные средства платежными поручениями на общую сумму  5389120 руб. 66 коп.

Общая задолженность ответчика по договору составила 1 700 000 руб.

Согласно п. 9.2. Договора за нарушение сроков исполнения обязательств по договору Заказчиком или Подрядчиком виновная сторона несет ответственность в виде штрафа 0,1  процента от стоимости, указанной в пункте 1,2 договора, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения истца с первоначальными исковыми требованиями о взыскании основного долга и неустойки, начисленной за период с 21.12.2018 по 29.04.2019 г. и по день фактического исполнения обязательства.

	Согласно пункту 8.2 договора гарантийный срок составляет 24 месяца со дня подписания акта приемки объекта в эксплуатацию, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли вследствие нормального износа или его частей или неправильной его эксплуатации.

	10.06.2019 г. с участием представителей управляющей организации, собственников был произведен осмотр дворовой территории многоквартирного дома по адресу: г. Екатеринбург, ул. Софьи Перовской, 115 после проведения работ по благоустройству дворовой территории подрядной организацией ООО «Ремтек», в результате которого составлен акт от 10.06.2016 г. с перечислением в нем обнаруженных недостатков в выполненных работах.

	В связи с обнаруженными недостатками в адрес подрядчика была направлена претензия от 17.06.2019 г.  об устранении выявленных недостатков.

	Ввиду отсутствия добровольного удовлетворения претензионных требований со стороны подрядчика, ответчик обратился со встречными исковыми требованиями об устранении недостатков выполненных работ.

	Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции признал доказанным факт выполнения подрядчиком работ в предъявленных к оплате объемах и стоимостью и наличие на стороне заказчика обязанности по их оплате, а также признал правомерным начисление неустойки в связи с просрочкой выполнения работ в заявленный истцом период.

	Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции, принял во внимание Экспертное заключение  по результатам проведенной по делу экспертизы, признав доказанным наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах, пришел к выводу о наличии на стороне подрядчика обязанности по их устранению; уменьшил определенный истцом по встречному иску размер судебной неустойки.   

	Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, письменного отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

	В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский	 кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

	Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что по результатам выполнения работ между сторонами был подписан акт приемки выполненных работ по форме КС-2  от 30.01.2018 г.

	Помимо этого, в материалах дела имеется комиссионно подписанный акт от 30.11.2018 г. районной общественной комиссии Железнодорожного района  приемки дворовой территории по адресу: ул. Софьи Перовской, д. 115, которым подтверждено выполнение работ по договору №Б18-7 от 18.06.2018 г. стоимостью 7089120 руб. 66 коп.

	Платежными поручениями №1 от 06.09.2018 г., №221 от 19.12.2018, №222 от 21.12.2018  заказчик произвел частичную оплату работ на общую сумму 5389120 руб. 66 коп.

	С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне ответчика обязанности по оплате выполненных работ в оставшейся сумме 1700000 руб.

	Оспаривая требования о взыскании основного долга ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, а также в доводах апелляционной жалобы оспаривал факт подписания комиссионного акта от 30.11.2018 г. со стороны председателя  ЖК №105 Абросимовой Ю.В., заявив суду первой инстанции о фальсификации данного доказательства.

	Согласно пунктами 1, 2 статьи 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

 Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Отклоняя возражения ответчика, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что  в материалах дела имеется подписанный со стороны Абросимовой Ю.В. акт приемки выполненных работ по форме КС-2, скрепленный печатью ЖК №105, являющийся в силу положений гражданского законодательства основанием для оплаты выполненных работ.

Помимо этого, заявляя претензию об устранении недостатков выполненных работ, ответчик также указывал на то, что  согласно имеющимся документам  работы по договору  были сданы ООО «Ремтек» 30.11.2018 г. Б

Более того, после  подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 ответчик частично оплатил выполненные работы,  признав, тем самым,  факт их выполнения.

В связи с этим подлежат отклонению как противоречащие совокупности имеющихся в деле доказательств доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии оснований для оплаты выполненных работ в полном объеме.

Доказательств того, что работы были выполнены в иных объемах и стоимостью, ответчик в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представил.

Доводы апелляционной жалобы о произведенной полной оплате работ после вынесения оспариваемого судебного акта, правового значения не имеют, поскольку законность и обоснованность судебного акта проверяются на день его принятия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика со ссылкой на условия п. 3.3 договора то обстоятельство, что фактической датой окончания работ на объекте является дата подписания акта о приемке работ в эксплуатацию рабочей комиссией по благоустройству дворовых территорий, оплата работ по условиям п. 2.1 договора поставлена в зависимость от подписания сторонами  акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, следовательно именно дата подписания указанных актов имеет определяющее значения для определения даты возникновения обязательства по оплате работ.

Наличие при этом выявленных недостатков выполненных работ в случае если они имели устранимый характер,  также не влияет на обязанность заказчика по их оплате.

	В соответствии с п. 2.1 договора оплата по договору осуществляется по завершении работ по договору на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в 15-ти дневный срок с даты подписания  указанных документов.

Согласно пункту 9.2 договора сторонами предусмотрена ответственность каждой из сторон за нарушение  сроков исполнения обязательств в виде штрафа в размере  0,1% от стоимости, указанной в пункте 1.2 договора за каждый день просрочки своих обязательств по договору.

	В связи с наличием просрочки в оплате работ, истцом на основании п. 9.2 договора начислена неустойка за период с 21.12.2018 по 29.04.2019 г., всего на сумму  921158 руб. 68 коп. 

	В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком заявлено о применении норм ст. 333 Гражданского кодекса в связи с явной несоразмерностью начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

	Отклоняя доводы ответчика о необходимости снижения заявленной к взысканию неустойки 	последствиям нарушения обязательств, суд первой инстанции обоснованно руководствовался нормами ст.ст. 333, 421 Гражданского кодекса, разъяснениями, изложенными в пунктах 70,71, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. №7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 №16 «О свободе договора».

	Возражая относительно выводов суда в указанной части, ответчик  обращает внимание на то, что неустойка начислена  за 4 месяца, составляет более половины долга и рассчитывается  от всей суммы договора.	

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем в силу пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Применение такой меры, как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

	Следует отметить, что условиями договора сторонами согласован равный размер ответственности сторон за нарушение сроков исполнения обязательств, в силу ст. 421 Гражданского кодекса предполагается, что при согласовании условий п. 9.2 договора стороны действовали в своем экономическом интересе, понимали последствия нарушения сроков исполнения обязательства и размер ответственности. Период просрочки в оплате выполненных работ в 4 месяца является существенным для подрядчика, который несет значительные затраты в своей профессиональной деятельности, доказательств обратного ответчиком не представлено. В связи с этим, оснований считать, что начисленный размер неустойки является явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства, у апелляционного суда не имеется.

	В соответствии с положениями статей 721, 722 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Положениями части 2 статьи 755 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 723 Гражданского кодекса установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, поскольку недостатки выполненных ответчиком работ  возникли в период гарантийного срока, что ответчиком не оспаривается,  ответчик несет ответственность за недостатки, если не докажет, что недостатки возникли после передачи товара покупателю либо вследствие его ненадлежащей эксплуатации покупателем.

Пунктом 8.2 договора установлен гарантийный срок в течение 24 месяцев  со дня подписания  акта приемки объекта в эксплуатацию, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли  вследствие нормального износа объекта или его части или неправильной его эксплуатации.

 	Из материалов дела следует и не оспаривается истцом то обстоятельство, что после приемки выполненных работ заказчик неоднократно заявлял о наличии значительного количества недостатков в выполненных работах, в том числе за подписью проживающих в многоквартирном доме жильцов.

	23.04.2019 г. ООО «Ремтек» в связи с предъявленными претензиями совместно с ЖК №105 составило протокол осмотра дворовой территории с фиксацией в нем недостатков выполненных работ и 19.12.2018 г. направило в адрес заказчика гарантийное письмо  об устранении недостатков в срок до 20.05.2019 г.

	Однако, в добровольном порядке подрядчиком недостатки устранены не были, что послужило основанием для обращения заказчика в рамках настоящего дела со встречными исковыми требованиями об устранении недостатков работ.

	В целях установления обстоятельств наличия недостатков выполненных работ и причин их возникновения, судом было назначено по делу проведение экспертизы.

	По результатам проведенного исследования экспертами в Экспертном заключении даны следующие ответы:

	Недостатки и дефекты в работах, заактированных в акте от 30.11.2018 г. №1 имеются на объекте и указаны  в акте комиссионного осмотра от 02.08.2019 г.

	Выявленные  недостатки и дефекты являются  недостатками и дефектами работ, указанными в акте №1 от 30.11.2018 г.

	Причинами возникновения  недостатков  и дефектов работ, указанных в акте КС-2 от 30.11.2018 г., является ненадлежащее качество  строительно- монтажных работ, а также отступления  подрядчиками  при выполнении работ от требований проектной и нормативной документации, технических регламентов.

	Недостатки носят  характер  явный, существенный и устранимый. Выявленные недостатки при приемке результата работ общества «Ремтек» легко  обнаруживаются.

	Таким образом, материалами дела нашел подтверждения факт выполнения подрядчиком работ с существенными и устранимыми недостатками.

Апелляционным судом рассмотрены и отклонены доводы апелляционной жалобы истца о необоснованности требований об устранении недостатков в связи с тем, что выявленные недостатки являлись явными и могли быть обнаружены в ходе приемки работ заказчиком.

Согласно пункту 3 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу указанной нормы заказчик должен представить суду доказательства того, что подписание связано со скрытым характером недостатков, затруднившим их выявление при обычном способе приемки.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса и разъяснениями, изложенными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", принятые заказчиком работы подлежат оплате. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Между тем наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ (пункты 12, 13 Информационного письма № 51).

Таким образом, в случае принятия работ заказчиком, подписания им акта приемки выполненных работ без возражений и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по объему, качеству и стоимости выполненных работ возлагается на заказчика в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

Материалами дела подтверждено и ответчиком по встречному иску не оспорено то обстоятельства, что выявленные заказчиком недостатки возникли в результате некачественного выполнения подрядчиком работ, соответственно, в силу п. 3 ст. 724 Гражданского кодекса заказчику принадлежит право  на предъявление требований, связанных с недостатками  работ в течение гарантийного срока.

Кроме того, из материалов дела следует, что о наличии недостатков подрядчику было известно до момента сдачи работ, однако, доказательств их устранения не имеется. Напротив, выявленные заказчиком в рамках гарантийного срока недостатки свидетельствуют о неисполнении подрядчиком обязанности по выполнению порученных ему работ надлежащим образом.

Тем самым, с учетом обстоятельств конкретного спора, учитывая обязанность заказчика по полной оплате работ, выполненных с существенными недостатками, апелляционный суд считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы истца об отсутствии у заказчика права в пределах гарантийного срока заявлять требования об устранении недостатков ввиду явного их характера. В противном случае такой подход не обеспечит судебную защиту стороне, право которой было нарушено вследствие некачественного выполнения работ.

Одновременно, апелляционный суд считает заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы истца о необоснованном  удовлетворении требовании в части обязания  произвести устройство газонов вокруг детских площадок в соответствии с проектной документацией в связи с отсутствием обязанности подрядчика  на проведение указанных работ.

Отсутствие такого вида работ, порученных подрядчику, следует из имеющегося в материалах дела локального сметного расчета, а также подтверждено Экспертным заключением.

В связи с этим, ввиду отсутствия такого вида работ, порученных подрядчику, требование об устранении недостатков в виде обязания произвести устройство газонов, заявлено было необоснованно и удовлетворению не подлежало. В указанной части судебный акт подлежит отмене, в удовлетворении требований следует отказать.

Помимо требований об устранении недостатков выполненных работ, истцом по встречному иску заявлено о взыскании с ответчика судебной неустойки.

В соответствии с п. 1 ст. 308.3 Гражданского кодекса в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено названным кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1).

Как указано в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на основании п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (ст. 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

В силу п. 31 указанного постановления Пленума суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Размер денежной суммы на случай неисполнения судебного акта определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п.32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).

В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение.

Размер судебной неустойки, заявленной истцом, определен им в размере 10000 руб. в день (300000 руб. в месяц), что является существенным и, как верно отмечено судом первой инстанции,  может повлечь на стороне истца неосновательную выгоду. 

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, у апелляционного суда не имеется оснований считать, что определенный судом первой инстанции размер судебной неустойки из расчета 500 руб. в день, не является справедливым и несоразмерным, не обеспечит цели присуждения судебной неустойки. В частности, заявляя соответствующие доводы, ответчиком не приведено конкретных обстоятельств в подтверждение того, определенный судом размер неустойки с учетом стоимости устранения недостатков, явно не обеспечит целей ее назначения.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный в связи с частичным принятием доводов истца, акт подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела).

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе истца в связи с ее частичным удовлетворением, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика. Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика, подлежат отнесению на ответчика.

      На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области   от 17 февраля 2020 года по делу №А60-26114/2019   отменить в части удовлетворения встречного иска  об обязании общества с ограниченной ответственностью «Ремтек» произвести устройство  газонов вокруг детских площадок в соответствии с проектной документацией. В удовлетворении встречных исковых требований в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 февраля 2020 года оставить без изменения, жалобу Жилищного кооператива №105- без удовлетворения.

Взыскать с Жилищного кооператива №105 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ремтек» 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Л.В. Дружинина

 

Судьи

Н.П. Григорьева   

Н.А. Гребенкина