ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-9228/2018

18 марта 2019 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     13 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 марта 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Зотеевой Л.В.

судей  Протас Н.И., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Василькиной Ю.А.

при участии:  

от истца (заявителя): Чижикова А.В. – доверенность от 15.02.2018

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-2840/2019) ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 20.12.2018 по делу № А21-9228/2018 (судья Зинченко С.А.), принятое

по заявлению  ОАО "РЖД" 

к  УФАС по Калининградской области

3-е лицо:  ООО "Западная железнодорожная компания"; Ларькова Т. Н.

об оспаривании предупреждения, 

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 1037739877295; место нахождения: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) (далее – заявитель, ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – УФАС, Управление) от 30.07.2018 № 13 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Западная железнодорожная компания» (далее – ООО «ЗЖК») и индивидуальный предприниматель ЛарьковаТ.Н. (далее – Предприниматель).

Решением суда первой инстанции от 20.12.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда от 20.12.2018, ОАО «РЖД» обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы.

УФАС и третьи лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили,  от ООО «ЗЖК» поступил письменный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами жалобы. Апелляционная жалобы рассмотрена в порядке статей 156 и 266 АПК РФ без участия УФАС и третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,  04.08.2014 между ОАО «РЖД» (перевозчик) и ООО «ЗЖК» (владелец) заключен договор № 58 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО «ЗЖК» при станции Калининград - Сортировочный Калининградской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», согласно пункту  11 которого готовые к уборке вагоны убираются перевозчиком с железнодорожного пути необщего пользования согласно технологии работы станции Калининград – Сортировочный (т. 1, л.д. 15-27). 

08.11.2017 в ФАС России поступило обращение ООО «ЗЖК» (т. 2, л.д. 53-60), в котором указано, что подача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования к пункту помывки вагонов осуществляется ОАО «РЖД» с систематической значительной задержкой - свыше 24 часов после оформления документов об их выдаче при отсутствии на это каких-либо причин. При этом железнодорожный путь необщего пользования ООО «ЗЖК» свободен для подачи вагонов к пункту промывки и не занят другими вагонами. Подача вагонов на пункт промывки ОАО «РЖД» перевозчиком осуществляется без задержек, аналогичных задержкам подачи вагонов в пункт промывки ООО «ЗЖК». Всего за период с 11.01.2017 по 31.10.2017 перевозчиком подано владельцу со сроками свыше 24 часов после оформления документов об их выдаче 728 вагонов, указанных в приложенной к заявлению таблице. Сроки задержки подачи вагонов свыше 24 исчисляются сутками и неделями. Указанные действия ОАО «РЖД», являющегося монополистом на рынке перевозки железнодорожных вагонов, ООО «ЗЖК», оказывающее услуги по промывке вагонов, аналогичные услугам, оказываемым ОАО «РЖД», расценило как недобросовестную конкуренцию с целью вытеснения ООО «ЗЖК» с данного рынка. Из буквального толкования статьи 119 Устава железнодорожного транспорта РФ следует, что допустимый срок для подачи вагонов перевозчиком на путь необщего пользования составляет 24 часа после оформления документов о выдаче груза. То обстоятельство, что стороны в условиях договора не определили срок подачи вагонов на путь необщего пользования владельца, по мнению ООО «ЗЖК», не свидетельствует об отсутствии таких сроков и обязанности ОАО «РЖД» обеспечить своевременную подачу вагонов на путь необщего пользования, в связи с чем, в целях определения наличия нарушения сроков передачи порожних вагонов на железнодорожный путь необщего пользования владельца, подлежит применению срок, указанный в статье 119 Устава железнодорожного транспорта РФ. В результате вышеуказанных недобросовестных действий ОАО «РЖД» в адрес ООО «ЗЖК» поступил ряд обращений контрагентов, осуществляющих промывку порожних вагонов в ООО «ЗЖК», о том, что при дальнейшей задержке сроков промывки вагонов они будут вынуждены отказаться от услуг ООО «ЗЖК» и перейти на обслуживание в ОАО «РЖД». Таким образом, ОАО «РЖД», задерживая на значительный срок подачу вагонов контрагентов ООО «ЗЖК», совершает действия, являющиеся недобросовестной конкуренцией, направленные на получение для себя преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием третьим лицам услуг по промывке вагонов, противоречащие законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые могут причинить убытки ООО «ЗЖК» в виде неполучения доходов в связи с отказом контрагентов от дальнейшей промывки вагонов ООО «ЗЖК» из-за длительных сроков оказания этой услуги. Указанные действия ОАО «РЖД» наносят вред деловой репутации ООО «ЗЖК» в результате официальных писем, поступивших в адрес его контрагентов от собственников вагонов, содержащих информацию, характеризующую ООО «ЗЖК», как организацию, ненадлежащим образом исполняющую свои обязанности по договорным обязательствам перед контрагентами, с одновременными рекомендациями перехода на обслуживание в ОАО «РЖД», без учета того, что стороной, фактически виновной в задержке сроков промывки вагонов в пункте ООО «ЗЖК» является ОАО «РЖД». 

18.01.2018 обращение ООО «ЗЖК» было передано ФАС Росси для рассмотрения в УФАС по Калининградской области (т. 2, л.д. 51-52).

26.03.2018 в УФАС Калининградской области поступило обращение ИП Ларьковой Т.Н. (т. 7, л.д. 64-67), являющейся контрагентом ООО «ЗЖК», о систематических задержках ОАО «РЖД» подачи вагонов, направленных предпринимателем на пункт промывки вагонов в адрес ООО «ЗЖК», в которых предприниматель также усматривает недобросовестную конкуренцию, направленную на вытеснение ООО «ЗЖК» с рынка услуг по промывке вагонов.

По результатам рассмотрения обращений заместителем начальника отдела антимонопольного контроля УФАС по Калининградской области Зуевой Л.Н. 30.07.2018 была составлена докладная записка, по результатам рассмотрения которой начальником правового отдела антимонопольного органа Арцыбашевым Р.В. в тот же день было составлено заключение по результатам внутриведомственной правовой экспертизы (т. 7, л.д. 123-124), согласно которому в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом  8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 

30.07.2018 УФАС по Калининградской области было вынесено предупреждение № 13, которым антимонопольный орган в связи с наличием в действиях ОАО «РЖД», выразившихся в создании занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом дискриминационных условий для ООО «ЗЖК» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом  8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, на основании статьи 39.1 указанного закона, предупредил ОАО «РЖД» о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства в срок не позднее 20.08.2018 путем внесения изменений в пункт 11 договора от 04.08.2014 № 58, изложив указанный пункт в следующей редакции: «11. Готовые к уборке вагоны убираются Перевозчиком с железнодорожного пути необщего пользования согласно технологии работы станции Калининград - Сортировочный, но не позже 24 часов после получения уведомления от владельца о готовности вагонов к уборке» с указанием о необходимости сообщения антимонопольному органу о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

 Полагая, что Предупреждение УФАС не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере хозяйственной деятельности, ОАО «РЖД»  обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

    	Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции не усмотрел предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для его удовлетворения.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и оценив доводы жалобы, пришла к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства выдается антимонопольным органом в  целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В силу пункта 2 этой	 же статьи Закона Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Предупреждение должно содержать нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение.

В оспариваемом Предупреждении указано на наличие в действиях ОАО РЖД» признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона РФ от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» железнодорожные перевозки и услуги в транспортных терминалах относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий. 

Пунктом 1 приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т ОАО «РЖД» включено в раздел 1 «Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования» Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

В ходе рассмотрения обращений ООО «ЗЖК» и ИП Ларьковой Т.Н. антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения ОАО «РЖД» пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившиеся в необоснованном затягивании времени нахождения вагонов контрагентов ООО «ЗЖК» в пункте их промывки после ее фактического завершения и полной готовности вагонов к уборке из пункта промывки для их дальнейшего направления в распоряжение собственников и иных владельцев вагонов, вследствие чего сроки промывки вагонов силами ООО «ЗЖК» утрачивают свою конкурентоспособность по отношению к срокам промывки вагонов силами ОАО «РЖД». Данные факты заявителем не опровергнуты.

Наличие признаков указанного нарушения подтверждается представленными ООО «ЗЖК» антимонопольному органу документами: таблицами сведений о нарушении сроков подачи порожних вагонов ОАО «РЖД» в пункт промывки ООО «ЗЖК» за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 с указанием просрочки подачи свыше 24 часов; многочисленными письмами ООО «ЗЖК» в адрес ОАО «РЖД» о задержке уборки вагонов более 24 часов после оформления документов о выдаче груза, а также с требованием принять меры к недопущению задержек свыше 24 часов после получения уведомления от ООО «ЗЖК»; ответами ОАО «РЖД» о признании факта задержек по причине неблагоприятной эксплуатационной обстановки на станции Калининград – Сортировочный.

В представленных ОАО «РЖД» в антимонопольный орган пояснениях по жалобам ООО «ЗЖК» (т. 2, л.д. 106) и ИП Ларьковой Т.Н. (т. 7, л.д. 68) Общество подтвердило, что  договором от 04.08.2014 № 58 срок подачи вагонов не установлен, пунктом 11 договора всего лишь предусмотрено, что готовые к уборке вагоны убираются перевозчиком с железнодорожного пути необщего пользования согласно технологии работы станции Калининград – Сортировочный.

Между тем, в соответствии со статьей 58 Устава железнодорожного транспорта договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов должны учитывать технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования, а в соответствующих случаях единые технологические процессы, порядок разработки и утверждения которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Указанными договорами устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборота вагонов, контейнеров на железнодорожных путях необщего пользования, технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест, а также технологические нормы погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

Статьей 119 Устава предусмотрено, что допустимый срок для подачи вагонов перевозчиком на путь необщего пользования составляет 24 часа после оформления документов о выдаче груза.

Несмотря на то, что промывку вагонов осуществляет несколько юридических лиц, в том числе ОАО «РЖД», ООО «ЗЖК» и другие, то есть данный рынок является конкурентным, следует признать, что монопольное положение ОАО «РЖД» на рынке перевозки  и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования позволяет Обществу оказывать влияние  и на конкурентный рынок услуг по промывке вагонов,  учитывая сложный технологический процесс перевозки и  специфику правоотношений, связанных с перевозкой, подачей и уборкой вагонов. 

 Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (далее - Порядок) в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то есть проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

В соответствии с пунктом 3.5. Порядка выдачи предупреждения в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.	В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Иных негативных последствий в случае невыполнения предупреждения, кроме возможности возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодательство не содержит. Предупреждение выдается, как уже было установлено выше, только лишь при наличии признаков антимонопольного нарушения.

Так как такие признаки были Управлением установлены, выдача предупреждения соответствовала вышеприведенным положениям Закона № 135-ФЗ и Порядка. Содержание Предупреждения соответствует требования пункта 2 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции

Вопреки доводам жалобы, анализ рынка и установление его географических и продуктовых границ осуществляется антимонопольным органом уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства,  для вынесения предупреждения в отношении лица, являющегося монополистом на означенном рынке, достаточно лишь установления признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, арбитражный суд не подменяет собой антимонопольный орган, не рассматривает антимонопольное дело, не устанавливает наличие в действиях лица, которому выдано предупреждение, фактов нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, оснований полагать, что оспариваемым актом нарушаются права и законные интересы заявителя, что является необходимым условием для признания такого акта недействительным, в силу положений статьи 201 АПК РФ,  не имеется. 

Доводы жалобы основаны на неправильном применении и толковании положений Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах правовых и фактических  основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 20 декабря 2018 года по делу №  А21-9228/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Л.В. Зотеева

 

Судьи

 

Н.И. Протас

 И.В. Юрков