Девятнадцатый арбитражный 

апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИе

Дело № А64-634/2017

г. Воронеж

15 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года

        Постановление в полном объеме изготовлено  15 ноября 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

                             ФИО1,

судей

                             ФИО2,

                             ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4,

при участии:

от индивидуального предпринимателя главы крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО5: ФИО5 – индивидуальный предприниматель; ФИО6, представитель по доверенности б/н от 01.09.2017;

от ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго»: ФИО7, представитель по доверенности № Д-ТБ/48 от 01.06.2017;

от публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице Территориального отделения «Тамбовское»: представитель не явился, извещен надлежащим  образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   индивидуального предпринимателя главы крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО5 на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.05.2017 по делу №А64-634/2017 (судья Зотова С.О.), по исковому заявлению публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице Территориального отделения «Тамбовское» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю главе крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», г. Тамбов о взыскании 653 035 руб. 26 коп.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Тамбовское» (далее - ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к индивидуальному предпринимателю главе крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО5 (далее - ИП глава КФХ ФИО5, ответчик) о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии в размере 653 035,26 руб.

Определением от 08.02.2017 исковое заявление ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» принято к производству суда, возбуждено производство по делу № А64-634/2017.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» (далее - ПАО «МРСК Центра», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 25.05.2017 по делу №А64-634/2017 исковые требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП глава КФХ ФИО5 обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на несоответствие акта о безучетном потреблении требованиям действующего законодательства, отсутствие факта безучетного потребления, доказательств вскрытия или повреждения  пломб с прибора учета электрической энергии. Также судом незаконно в основу выводов положено заключение ЭКЦ УВД по Тамбовской области, эксперт по которому не предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. 

    В судебное заседание апелляционной инстанции 08.11.2017 истец не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Посредством электронной системы «Мой Арбитр» (диск приложен к материалам дела) от ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания»  поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения истца о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

        В ходе судебного заседания представитель суд приобщил к материалам дела, поступившие посредством электронной системы «Мой Арбитр» (диск приложен к материалам дела) от ПАО «МРСК Центра» возражения на апелляционную жалобу. ИП глава КФХ ФИО5 и его представитель поддержал доводы апелляционной жалобы, а также заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы и о вызове эксперта ФИО8 Представитель ПАО «МРСК Центра» с  доводами апелляционной жалобы не согласился, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, указанным в возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также возражал против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств.

Рассмотрев ходатайства ИП глава КФХ ФИО5 о назначении судебной экспертизы и вызове эксперта ФИО8, суд апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 82, 86, 159, 184,266, 268 ПК РФ отказал в их удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно, либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд не усматривает целесообразность назначения и проведения заявленной ответчиком судебной экспертизы, в том числе по мотиву отсутствия  прибора учета у сторон, который не был возвращен ЭКЦ УВД по Тамбовской области после проведения исследования. 

Оснований для вызова в судебное заседание эксперта ФИО8 судебная коллегия также не усматривает, поскольку сомнений в выводах эксперта, изложенных в заключении ЭКЦ УВД по Тамбовской области,  не имеется в виду отсутствия в нем каких-либо противоречий и не ясностей. 

В силу положений ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательства, а потому правовых оснований для вызова в суд свидетеля не имеется. 

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.10.2013 между ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ИП Главой КФХ ФИО5 (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 2818 (далее - договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), и через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по ценам (тарифам), установленным органом исполнительной власти Тамбовской области в области государственного регулирования тарифов, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации (п. 1.1. договора).

В соответствии с п. 3.1.3. договора потребитель обязан надлежащим образом производить оплату электроэнергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных договором.

Согласно п. 3.1.17 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность, целостность и техническое обслуживание (эксплуатацию) приборов (средств измерения) коммерческого учета электрической энергии, расположенных на объектах потребителя. При этом сохранность прибора учета (измерительного комплекса) определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Фактически принятое потребителем количество энергии (мощности) определяется на основании показаний средств учета, указанных в Приложении № 2, в порядке, установленном разделом 4 договора. Учет электроэнергии, полученной потребителем, осуществляется средствами измерений, типы которых утверждены Федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений и прошли поверку в аккредитованных организациях (п. 4.1. договора).

В соответствии с п. 4.15. договора объем безучетного потребления электрической энергии определяется сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 Основных положений.

В соответствии с п. 8.1. договора срок его действия установлен с 01.10.2013 на неопределенный срок.

Согласно Приложению № 1 к договору энергоснабжения № 2818 от 07.10.2013 точкой поставки электрической энергии является коровник, расположенный по адресу: Тамбовский район, с. Красносвободное, ОАО им. Тимирязева, участок № 10.

Между ОАО «ТЭСК» (заказчик) и ОАО «МРСК Центра» (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 1204/09 от 10.04.2009, согласно условиям п. 2.1. которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

Согласно п. 3.3.1 договора № 1204/09 от 10.04.2009 исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии, принятой в свою сеть, от точек приема и до точек поставки потребителей, в интересах которых заключен указанный договор.

В соответствии с п. 4.5 договора № 1204/09 от 10.04.2009 на исполнителя возложена обязанность в порядке, определенном в Приложении № 7 к настоящему договору, выявлять, актировать факты безучетного потребления и определять объемы безучетно потребленной потребителем заказчика электроэнергии.

07.11.2016 при проведении проверки работы прибора учета ЦЭ6803В зав. № 011075070011278, принадлежащего ИП Главе КФХ ФИО5, представителями филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки «КФХ (фермерское хозяйство)» (коровник) по адресу: Тамбовский район, с. Красносвободное, о чем составлен акт № 68003563 от 17.11.2016, подписанный ФИО5 Указанный прибор учета был демонтирован и заменен на новый прибор учета, что подтверждается актом проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска в эксплуатацию прибора учета юридического лица № 68027316 от 17.11.2016.

Согласно указанного акта № 68003563 от 17.11.2016, при проведении проверки состояния прибора учета электрической энергии потребителя выявлено следующее нарушение: залита клеем пломба ЭСО № 68048370, установленная на клеммной крышке прибора учета; нарушены пломбы гос. поверки и завода-изготовителя (залиты клеем); имеется нарушение, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении пломб и знаков визуального контроля, нанесенного на прибор учета, а также совершение потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии, т.е. безучетному потреблению.

На основании составленного акта № 68003563 от 17.11.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии сетевой организацией произведен расчет объема и стоимости безучетного потребленной электрической энергии в размере 118 468 кВт*ч. на сумму 653 035,26 руб.

Для оплаты электроэнергии по акту безучетного потребления электрической энергии № 68003563 от 17.11.2016 ИП Главе КФХ ФИО5 был выставлен счет № 1602 от 03.02.2017, оплату по которому ответчик не произвел.

27.12.2016 истец направил в адрес ответчика претензионное письмо № исх/ТО/Т/2077 с требованием оплатить задолженность в сумме 653 035,26 руб. в течение тридцати дней с момента получения претензии.

Указанная претензия была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции исходил из следующего. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

Обязательства сторон возникли из договора энергоснабжения № 2818 от 07.10.2013 и по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, так же подлежат специальному регулированию нормами главы 30 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и специальному отраслевому законодательству.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 ГК РФ, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), действующими на момент выявления факта неучтенного потребления электроэнергии.

Согласно пункту 136 Положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

В силу п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов- изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Согласно пункту 145 Положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (п. 172 Основных положений).

На основании пункта 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с п. 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных 19.09.1996 Минтопэнерго РФ и 26.09.1996 Минстроем РФ, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей № 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений пункта 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

Факт нарушения в работе прибора учета ЦЭ6803В зав. № 011075070011278 был установлен сетевой организацией (филиал ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго») при проведении проверки 17.11.2016, о чем в присутствии свидетелей, оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД по Тамбовскому району и потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 68003563 от 17.11.2016. Данный акт подписан потребителем ФИО5 То обстоятельство, что ФИО5 присутствовал 17.11.2016 при проведении проверки состояния принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, также подтверждается и видеозаписью проверки, просмотр которой осуществлен в судебном заседании 30.03.2017, диск с видеозаписью приобщен к материалам дела.

Согласно указанного акта, при проведении проверки состояния прибора учета электрической энергии потребителя выявлено следующее нарушение: залита клеем пломба ЭСО № 68048370, установленная на клеммной крышке прибора учета; нарушены пломбы гос. поверки и завода-изготовителя (залиты клеем); имеется нарушение, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении пломб и знаков визуального контроля, нанесенного на прибор учета, а также совершение потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии, т.е. безучетному потреблению.

Допущенное ответчиком нарушение квалифицировано как нарушающее достоверность показаний прибора учета и ведущее к недоучету электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2 Положений № 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Согласно п. 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Судом установлено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 68003563 от 17.11.2016 содержат все необходимые сведения, предусмотренные п. 193 Основных положений № 442.

В целях исследования и подтверждения выявленного факта нарушения неучтенного потребления электроэнергии, прибор учета был демонтирован сотрудниками сетевой организации, о чем свидетельствует акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска в эксплуатацию прибора учета юридического лица № 68027316 от 17.11.2016, и направлен в экспертно-криминалистический центр УМВД России по Тамбовскому району.

По результатам экспертного исследования прибора учета электрической энергии марки ЦЭ6803В, зав. № 011075070011278 старшим экспертом МЭКО (по обслуживанию УМВД России по г. Тамбову и ОМВД России по Тамбовскому району) ЭКЦ УМВД России по Тамбовской области ФИО8 дано заключение № 54 от 10.02.2017, из которого следует, что при вскрытии пломбы посредством отжима выступа на корпусе пломбы от впадины на катушке, в результате чего, на катушке обнаружены шесть фрагментов пломбировочной проволоки. В связи с этим экспертом сделан вывод, что полимерная пломба на приборе учета электрической энергии марки ЦЭ6803В заводской № 011075070011278, представленная на исследование, нарушена, дважды повторно навешана.

Поскольку выводы эксперта не опровергают иные доказательства, у суда отсутствуют основания не доверять ему.

Кроме этого, суд отмечает, что проверка счетчика, принадлежащего ответчику, производилась некоммерческой организацией, а сотрудником официального уполномоченного органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, в результате вышеуказанной проверки было составлено заключение, в котором отражены итоги проверки, модель счетчика и заводской номер, расписано техническое состояние и характеристики счетчика, счетчик был признан непригодным.

Обстоятельства проведения проверки и возможные причины образования внутри полимерной пломбы фрагментов пломбировочной проволоки также подтверждены свидетельскими показаниями ФИО9 - начальника отдела маркетинга и взаимодействия с клиентами ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго».

Как пояснил свидетель, при опломбировании прибора учета используются номерные пломбы роторного типа, проволока при опломбировании прибора учета вставляется в два отверстия и накручивается на внутреннюю часть (катушку), при этом целостность пломбировочной проволоки не нарушается, она остается единой, после чего ручка внутренней части пломбы (катушки) отламывается. В то же время, как отмечает свидетель, принудительно возможно прокрутить катушку с использованием иных приспособлений, например - циркулем.

Свидетель полагает, что пломба была снята, срезана проволока, следом продета новая проволока и принудительно накручена на барабан, в связи с чем, на катушке остались обрезанные фрагменты первоначальной проволоки.

У суда не имеется оснований не доверять показаниям свидетеля.

В совокупности указанные доказательства вне степени сомнений подтверждают, что ответчик при выявленных нарушениях пломбы осуществлял безучетное потребление электроэнергии.

Суд полагает необходимым отметить также и то обстоятельство, что после замены прибора учета, установленного у потребителя в точке поставки «коровник» по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, с. Красносвободное, ОАО им. Тимирязева, участок № 10, произошло резкое увеличение среднемесячного потребления электрической энергии, о чем свидетельствуют представленные третьим лицом сведения об объемах потребления электрической энергии в отношении спорной точки поставки за период с 2014 по 2017 г.г. Так, за август 2016 года потреблено 417 кВт, за сентябрь 2016 года - 547 кВт, за октябрь 2016 года - 1 385 кВт, за ноябрь 2016 года - 122 681 кВт (объем безучетного потребления по Акту), начиная с декабря 2016 года, т.е. после замены прибора учета после проведения проверки, потребление электроэнергии резко возросло: за декабрь 2016 года - 4 519 кВт, за январь 2017 года - 3 612 кВт, за февраль 2017 года - 3 283 кВт, за март 2017 года - 3 778 кВт.

При этом довод ответчика о том, что увеличение потребления электрической энергии связано с подключением к сети зернодробилки и оборудования, расположенного в здании кафе, суд находит необоснованным в отсутствие надлежащих доказательств.

Из представленного ответчиком в материалы дела заявления от 12.05.2017, адресованного ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», следует, что ФИО5 указывает на необходимость подключения к линии электропередачи здания кафе, расположенного по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, западная часть кадастрового квартала 68:20:5459001 от трансформаторной подстанции, находящейся на балансе ответчика, и зернодробилки в связи с увеличением поголовья крупного рогатого скота.

Данное заявление не может быть признано судом надлежащим доказательством, однозначно свидетельствующим о наличии подключенного к сети дополнительного оборудования ответчика на дату выявления безучетного потребления электрической энергии (17.11.2016), поскольку указанное заявление датировано 12.05.2017 и содержит лишь намерение ФИО5 осуществить указанные действия.

Исследовав и оценив материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что ответчик допустил безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии № 68003563 от 17.11.2016, который соответствует требованиям Основных положений № 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

В силу п. 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений № 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений № 442).

Как изложено выше, проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений).

В соответствии с пунктом 169 Основных положений сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей, не чаще одного раза в месяц проводится проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (контрольное снятие показаний).

Из приведенных норм права следует, что снятие показаний приборов учета (проверка правильности снятия показаний) и проверка расчетных приборов учета являются различными действиями (мероприятиями), в ходе которых выполняются различные задачи.

С учетом изложенного, довод ответчика о том, что имеющееся нарушение должно было быть выявлено ранее, при снятии сотрудниками сетевой организации показаний прибора учета, признан судом несостоятельным, так как не основан на требованиях действующего законодательства.

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, филиалом ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» произведен расчет объема безучетного потребления за 1 год (8 760 ч.) в размере 118 468 кВт.ч.

Изучив представленный расчет объема безучетного потребления электроэнергии, суд полагает необходимым отметить следующее.

Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 31.01.2014, что отражено в акте о неучтенном потреблении электроэнергии № 68003563 от 17.11.2016 и подтверждается копией акта проверки № 68002545 от 31.01.2014, влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться не позднее, соответственно, 31.01.2015, 31.01.2016. Соответствующая дата определяется как день истечения одного или нескольких максимально возможных временных интервалов между двумя проверками, прошедших со дня фактического проведения последней проверки прибора учета.

Другими словами, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из проведения предыдущей контрольной проверки прибора учета 31.01.2016, как если бы она состоялась.

Сведений о том, что потребитель каким-либо образом препятствовал регулярному проведению сетевой компаний проверок, в материалах дела не содержится и участники процесса на данное обстоятельство не ссылаются.

Данный подход согласуется с правовой позицией, содержащейся в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.04.2014 № ВАС-507/14.

Исходя из вышеизложенного, начальной датой, с которой по смыслу п. 195 Основных положений № 442 исчисляется период безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 31.01.2016.

Таким образом, расчет сетевой организацией объема безучетного потребления за период 1 год (8 760 ч) без учета даты предыдущей проверки, суд признает необоснованным.

В ходе рассмотрения дела третьим лицом в материалы дела представлена уточненная справка-расчет о неучтенном потреблении по акту № 68003563 от 17.11.2016, согласно которой расчет объема безучетного потребления ответчика произведен с даты, когда должна была быть проведена проверка потребителя, до даты выявления факта безучетного потребления.

На основании пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений № 442, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, применяется расчетный способ определения объема потребления электрической энергии (мощности): 

по формуле: 

W = Pмакс * Т,

где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки, 

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов.

Согласно акту эксплуатационной ответственности сторон № 763 от 10.09.2013 максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика составляет 15 кВт.

Количество часов в расчетном периоде (с 01.02.2016 по 17.11.2016) - 6984 час.

Согласно уточненному справке-расчету о неучтенном потреблении электроэнергии по акту № 68003563 от 17.11.2016, объем безучетного потребления ответчиком электрической энергии за период с 01.02.2016 по 17.11.2016, с учетом оплаченного ответчиком объема электроэнергии за указанный период - 9 956 кВт*ч, составляет 94 804 кВт*ч на сумму 522 591,37 руб.

Вместе с тем, истец настаивает на удовлетворении исковых требований в заявленном размере, т.е. в размере 653 035,26 руб., об уточнении исковых требований истцом в порядке ст. 49 АПК РФ не было заявлено.

Расчет объема безучетного потребления электроэнергии с даты, когда должна была быть проведена проверка, до даты выявления факта безучетного потребления, был проверен судом и признан арифметически верным.

Ответчик при рассмотрении дела не представил доказательства, опровергающие безучетное потребление электроэнергии в ином объеме и размере. Доказательств оплаты поставленной электроэнергии, объем которой определен на основании акта неучтенном потреблении электроэнергии № 68003563 от 17.11.2016, суду не представлено.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению в размере 522 591,37 руб.

В удовлетворении остальных исковых требований судом отказано.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По п. 3¹ ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу частей 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционным судом проверены доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и отклоняются, как неподтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также,  поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка. Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено. 

Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268,  пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.05.2017 по делу №А64-634/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя главы крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО5 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1 

Судьи       

ФИО2

Е.В. Маховая