г. Владимир                  

«09» февраля 2017 года                                                     Дело № А11-8821/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2017.

Полный текст постановления изготовлен 09.02.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Насоновой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу     открытого акционерного общества «Агрострой» на  решение Арбитражного суда Владимирской области от  27.04.2016 по делу  № А11-8821/2015,  принятое судьей Романовой В.В.,  по иску  общества  с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой» (ОГРН 

<

***>,                                 ИНН 

<

***>) к открытому   акционерному обществу «Агрострой»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании  3 432 893 руб., 

при участии: от заявителя – открытого акционерного общества «Агрострой»   – ФИО2 по доверенности от 10.01.2017  № 2-ю (сроком до 31.12.2017),  ФИО3 по доверенности от 10.01.2017 № 3-ю (сроком до 31.12.2017), ФИО4 по доверенности от  09.01.2017 № 1-ю (сроком  до 31.12.2017);

от   истца – общества  с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой»  – ФИО5 по доверенности от 06.07.2016 (сроком на 3 года),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой» (далее – ООО «ТермоДомСтрой», истец, подрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Агрострой» (далее – ООО «Агрострой», ответчик, заказчик) о взыскании задолженности в сумме           3 047 931 руб. 88 коп. (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исковые требования основаны на положениях статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по договору подряда от 15.09.2014 № 11/09.

Решением от  27.04.2016 Арбитражный  суд Владимирской области от 27.08.2014 исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Агрострой» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Так, заявитель не согласен с указанием в решении суда на признание ОАО «Агрострой» требований истца на сумму 1 562 144 руб. при наличии в деле документов, подтверждающих задолженность ответчика перед ООО «ТермоДомСтрой» в размере 564 596 руб. 41 коп.

Спорными являются акты о приемке выполненных работ: от 21.04.2015 на сумму 1 339 278 руб., стоимость качественно выполненных работ, подлежащих предъявлению в котором, по мнению апеллянта, составляет 387 906 руб.; от 28.05.2015 на сумму 1 247 324 руб., качественно выполнено на сумму 960 185 руб.; от 27.06.2015 на сумму 338 672 руб., стоимость качественно выполненных работ 57 594 руб.; от 27.06.2015 на сумму                 239 998 руб., качественно выполнено работ на сумму 156 459 руб.; от 27.06.2015 на сумму 107 382 руб., работа не выполнялась, стоимость учтена в расценках соответствующих видов работ и дополнительному предъявлению не подлежит. На остальные суммы, отраженные в актах работа выполнена некачественно либо в меньшем объеме.

Таким образом, общая сумма, признаваемая ООО «Агрострой» по указанным актам, 1 562 144 руб., из которой подлежит исключению сумма 1 157 786 руб. 59 коп. произведенных ответчиком платежей за материалы, механизмы, транспортные услуги и услуги по содержанию и обслуживанию строительной площадки, с учетом которой заявителем признается сумма требований 564 595 руб. 41 коп.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы,  изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях  к ней, считают решение суда первой инстанции необоснованным и незаконным, просили его отменить.

Представитель истца в судебном заседании, в отзыве и дополнении к нему возразил против доводов  апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой            инстанции,  15.09.2014 между ООО «ТермоДомСтрой» (подрядчик) и ОАО «Агрострой» (заказчик) был заключен договор подряда № 11/09, по условиям которого подрядчик обязуется построить в срок, установленный настоящим договором, «многоквартирный жилой дом по адресу: Владимирская область, Собинский район, п.Асерхово в 20 м западнее д.10 по ул. Лесной проспект» в соответствии с технической документацией (приложение № 1), согласованной с администрацией МО Асерховское сельское поселение, а также сметой документацией (приложение № 2), которая устанавливает цену работ по договору, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1.1 договора) (т.1, л.д. 13-21).

Согласно пункту 1.3 договора работа выполняется с использованием сырья, материалов и оборудования подрядчика.

Ориентировочная стоимость строительства 12 300 259 руб. по согласованным сторонами ценам (пункт 2.1 договора).

Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 2 000 000 руб., далее расчеты за выполненные работы осуществляются заказчиком в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3 в течение 5 банковских дней со дня их подписания (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора подрядчик обязан предоставлять акты выполненных работ КС-2, КС-3 в течение 5 дней с момента окончания работ, но не позднее 23-25 числа каждого месяца с надлежаще оформленной исполнительной документацией (акты на скрытые работы, исполнительные схемы). 

Подрядчик передал заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2014 № 1 на сумму 4 565 292 руб., акт выполненных работ от 28.11.2014 № 1 на сумму 4 365 482 руб., акт выполненных работ от 20.12.2014 № 2 на сумму 199 810 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 21.04.2015 на сумму 1 339 278 руб., акта выполненных работ от 21.04.2015 на сумму 1 339 278 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 28.05.2015 на сумму  1 247 324 руб., акт выполненных работ от 28.05.2015 на сумму 1 247 324 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.06.2015 на сумму 686 052 руб., акт выполненных работ от 27.06.2015 на сумму 107 382 руб., акт выполненных работ от 27.06.2015 на сумму 239 998 руб., акт выполненных работ от 27.06.2015 на сумму 338 672 руб. (т.1, л.д. 26-48).

Заказчик произвел оплату по договору в общей сумме 4 405 053 руб. (платежные поручения от 10.10.2014 № 868, от 16.12.2014 № 228, от 08.12.2014 № 199, от 26.12.2014 № 352, от 27.01.2015 № 134, от 06.03.2015              № 402, от 11.03.2015 № 413, от 16.03.2015 № 430, от 10.04.2015 № 610, от 04.12.2014 № 1180), указанные акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не подписал, ссылаясь на выполнение отраженных в них работ с отступлением от рабочей документации и выданных решений (согласований) проектной организации (т.1,                                л.д. 50-58, 62).

Выявленные нарушения были указаны в письмах ОАО «Агрострой» от 08.06.2015, 21.05.2015, 22.12.2014, 02.12.2014, 26.11.2014, 27.11.2014, 09.06.2015, 23.07.2015 (т.1, л.д.130, 131, 133, 136, 142, т.2, л.д.17, 18).

Неоплата ответчиком оставшейся задолженности явилась основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Между сторонами возник спор относительно качества выполненных ООО «ТермоДомСтрй» работ, в связи с чем ОАО «Агрострой» было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказал, посчитав возможным рассмотреть спор по имеющимся в деле материалам, указав на наличие у ответчика возможности обратиться с самостоятельным требованием о взыскании убытков, возникших, по его мнению, в результате невыполнения истцом каких-либо работ. 

Удовлетворяя исковые требования, суд согласился с позицией истца и взыскал сумму задолженности с учетом уменьшения подрядчиком стоимости выполненных работ, отраженных в спорных актах.

Апелляционный суд для определения стоимости качественно выполненных ООО «ТермоДомСтрой» работ и их объемов, разрешения возникших между сторонами разногласий, требующих специальных познаний, по ходатайству ООО «Агрострой» на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимой оценки и судебных экспертиз» ФИО6

По результатам экспертизы установлено, что стоимость качественно выполненных ООО «ТермоДомСтрой» работ по договору подряда от 15.09.2015 № 11/09, отраженных в акте о приемке выполненных работ от 21.04.2015 на сумму 1 339 278 руб., составляет 1 219 566 руб.; отраженных в акте о приемке выполненных работ от 28.05.2015 на сумму 1 247 324 руб., составляет 1 023 737 руб.; в акте о приемке выполненных работ от 27.06.2015 на сумму 338 672 руб. (устройство утепления кровли мин. плитой толщиной 60 мм дополнительно, разница между  сметой и проектом – количество                  445,1 кв.м), соответствует стоимости, указанной в акте, то есть  338 672 руб.; в акте о приемке выполненных работ от 27.06.2015 на сумму 239 998 руб. (при условии определения стоимости работ по устройству канализационных  лотков с использованием ФЕР), составляет 211 429 руб. (т.5, л.д.43-56).

С учетом установленной экспертом стоимости выполненных работ,  отраженных в акте о приемке выполненных работ от 21.04.2015 на сумму 1 339 278 руб., суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных истцом в данной части требований в сумме 1 219 566 руб.

При таких обстоятельствах исковые требования по акту о приемке выполненных работ от 21.04.2015 подлежат частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции – изменению на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом апелляционный суд исходит из того, что выбор способа защиты своих прав, нарушенных в результате выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками,  установленного статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставлено заказчику и не может быть разрешен судом по своему усмотрению.

В данном случае, суд первой инстанции, отказывая ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу со ссылкой на возможность дальнейшего обращения с иском о взыскании убытков, возникших в результате невыполнения истцом каких-либо работ, лишил заказчика права на защиту в установленном законом порядке, а именно на уменьшение установленной за работу цены.

В остальной части апелляционная инстанция с учетом экспертного заключения соглашается с выводами суда первой инстанции, который исходил из следующего.

По акту от 28.05.2015 на сумму 1 247 324 руб. истец просил взыскать                   1 166 287 руб. 82 коп., уменьшив сумму на стоимость гидроизоляционных материалов и утеплителя при устройстве карнизов на 22 820 руб. и на стоимость работы по устройству обрешетки на сумму 58 215 руб.

По мнению ответчика, не подлежит оплате сумма 228 924 руб., составляющая стоимость покрытия над вентшахтами (70 438 руб.), стоимость работы по устройству тепло-, пароизоляционных слоев над карнизами                      (68 300 руб.), а также стоимость промоченного теплоизоляционного слоя и деревянных конструкций крыши (90 186 руб.).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, подрядчиком работы по покрытию крыши, в том числе вентшахт, профлистом не выполнялись и в акте выполненных работ не предъявлялись.

Подтверждающий, по мнению ответчика, факт промочки теплоизоляционного слоя и деревянных конструкций крыши акт о замачивании от 24.06.2015, составлен им в одностороннем порядке, в связи с чем не является надлежащим доказательством как самого факта промочки, так и вины истца в ее возникновении. Напротив, истцом надлежащим образом выполнены работы по устройству утеплителя и гидроизоляции, что подтверждается актом на скрытые работы от 13.05.2015.

Факт отсутствия тепло-, пароизоляционных слоев над карнизами истцом признан, стоимость работ уменьшена на стоимость материалов, необходимых для тепло-, пароизоляции карнизов (22 820 руб.). Ссылка ответчика на необходимость исключения из акта стоимости работ по монтажу тепло-, пароизоляции карнизов не принимается судом во внимание, поскольку цена работ по тепло-, пароизоляции крыши установлена в договоре как твердая цена.

С учетом изложенного требование истца в части взыскания стоимости работ, предъявленных по акту от 28.05.2015, суд удовлетворил в сумме                       1 166 287 руб.82 коп. 

По акту от 27.06.2015 на сумму 338 672 руб. истец просил взыскать                195 736 руб.70 коп., уменьшив сумму на стоимость работ по устройству утепления кровли мин.плитой толщиной 60 мм сверх согласованной в договоре – 48 961 руб. и на доплату за увеличение сложности выполненной проектной кровли сверх согласованной в договоре – 93 975 руб.

По мнению ответчика, предъявленные в акте работы (устройство контробрешетки, огнезащитная пропитка, утепление), уже предъявлены в акте от 28.05.2015. Однако, как следует из материалов дела, устройство контробрешетки из брусьев не входило в первоначальный проект устройства кровли, и было выполнено в связи с внесением заказчиком изменений в проект, следовательно, не является дублирующей работой.

С учетом изложенного требование истца в части взыскания стоимости работ, предъявленных по акту от 27.06.2015 (на первоначальную сумму               338 672 руб.), удовлетворено в заявленной им сумме 195 736 руб.70 коп.

По акту от 27.06.2015 на сумму 239 998 руб. истец просил взыскать 150 821 руб.36 коп., уменьшив сумму на завышение по устройству козырьков, монтажу профлиста над козырьками, недостатков козырьков и решеток для вытирания ног, завышение по устройству лестниц, завышение по устройству лотков канализационных.

Ответчик возражений по данному акту не предъявил, суд требование истца в части взыскания стоимости работ, предъявленных по акту от 27.06.2015 (на первоначальную сумму 239 998 руб.), удовлетворил в заявленной им сумме 150 821 руб.36 коп.

По акту от 27.06.2015 на сумму 107 382 руб. истец просил взыскать 40 140 руб. только за работы по погрузке, подаче и разгрузке песка и щебня для устройства полов 1-го этажа.

Ответчик полагает, что погрузка, подача и разгрузка нерудных материалов учтена в расценках по устройству тех конструктивных элементов, при устройстве которых они применяются и, соответственно, дополнительному (повторному) предъявлению не подлежат.

Как пояснил истец, погрузка, подача и разгрузка материалов предъявлены отдельно, поскольку выполнялись для устройства полов первого этажа, однако работы по устройству полов не были проведены и к оплате не предъявлялись, поэтому работы предъявлены отдельно.

Оценив доводы сторон, суд пришел к выводу, что поскольку предъявленные истцом работы были выполнены и расходы по приобретению материала понесены в период действия договора подряда в целях выполнения своих обязательств по договору, а впоследствии ответчик по собственной инициативе отказался от договора, требование истца в данной части является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

С учетом изложенного требование истца в части взыскания стоимости работ, предъявленных по акту от 27.06.2015 (на первоначальную сумму                 107 382 руб.), удовлетворено в заявленной сумме 40 140 руб.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются верными. Оснований для уменьшения суммы задолженности по указанным актам апелляционный суд не усматривает.

При этом суд второй инстанции не принимает во внимание экспертное заключение в части стоимости качественно выполненных работ по акту от 28.05.2015 в сумме 1 023 736 руб. 74 коп., поскольку выводы эксперта в данной части носят предположительный характер, а также основаны на одностороннем акте ответчика от 24.06.2015

С учетом изложенного суд приходит к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о взыскании задолженности за выполненные работы в общей сумме 2 932 790 руб.

Довод ответчика о том, что им за свой счет приобретались материалы, механизмы, транспортные услуги и услуги по содержанию и обслуживанию строительной площадки, выдавались истцу авансы, не может быть принят судом во внимание, поскольку не подтвержден документально. Материалы передавались для выполнения работ, результат которых был передан ответчику, в связи с чем оснований для возложения расходов на приобретение данных материалов на истца не имеется. Надлежащих доказательств включения стоимости спорных материалов, механизмов, транспортных услуг и услуг по содержанию и обслуживанию строительной площадки в спорные акты ответчиком не представлено, в связи с чем оснований для уменьшения стоимости выполненных истцом работ на эти суммы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины и вознаграждения эксперту распределяются судом на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ОАО «Агрострой» по платежному поручению от 05.08.2015 № 185 за проведение экспертизы по делу на депозит Первого арбитражного апелляционного суда были перечислены денежные средства в сумме 150 000 руб. (т.5, л.д.34).

Экспертом выставлен счет от 14.11.2016 № 73 на оплату судебной экспертизы по настоящему делу на сумму 75 000 руб. (т.5, л.д.42).

При таких обстоятельствах денежные средства в сумме 75 000 руб. подлежат перечислению ООО «Бюро независимой оценки и судебных экспертиз» с депозита суда.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от  27.04.2016 по делу  № А11-8821/2015 изменить, апелляционную  жалобу открытого акционерного общества «Агрострой» – удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества «Агрострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой» долг в сумме  2 932 790 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 36 795 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1024 руб., уплаченную по платежному поручению от 05.08.2015 № 185.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТермоДомСтрой» в пользу открытого акционерного общества «Агрострой» 2833 руб. 28 коп.  за проведение судебной экспертизы.

Бухгалтерии Первого арбитражного апелляционного суда перечислить обществу  с ограниченной ответственностью «Бюро независимой оценки и судебных экспертиз» 

<

...>.                      75 000 руб., внесенные открытым   акционерным   обществом  «Агрострой»   согласно платежному поручению от 08.09.2016  №  1209  на сумму                 150 000  руб.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова

Т.И. Тарасова