АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

 Дело № А41-1727/2015  

25.10.2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 22.10.2019  Полный текст постановления изготовлен 25.10.2019  

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Зверевой Е.А. судей Тарасова Н.Н., Михайловой Л.В. при участии в заседании: 

от конкурсного управляющего ООО «Стройуниверсал» - ФИО1: лично,  паспорт  

от ИФНС России № 26 по г. Москве – ФИО2 дов. от 06.09.19 № 22-13/317  от ФИО3 - ФИО4, представитель по доверенности от 18.10.2018,  от ФИО5 - ФИО4, представитель по доверенности от 18.10.2018,  от ФИО6 – ФИО4, представитель по доверенности от 18.10.2018,  от ФИО3 – ФИО7 представитель по доверенности 30.09.2018  рассмотрев 22.10.2019 в судебном заседании кассационную жалобу  

ИФНС по Городу Москве 26 и ФИО6,  в обжалуемых частях на постановление от 11.07.2019  

Девятого арбитражного апелляционного суда 

по делу о привлечении Куриловича Анатолия Степановича, Курилович Юлии  Анатольевны, Курилович Ирины Владимировны, Крамарчука Григория  Григорьевича солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО  «Стройуниверсал» в размере 98 009 937,62 рублей по делу № А41-1727/15 о  несостоятельности (банкротстве) ООО «Стройуниверсал» (142326, Московская  область, Чеховский р-н, п. Васькино, СПК «Чеховское»; ИНН 5048005800; ОГРН  1035009950975),  

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Московской области от 26 июня  2016 года ООО «Стройуниверсал» (142326, Московская область, Чеховский р-н, п.  Васькино, СПК «Чеховское»; ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) признано  несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное  производство.  

Конкурсным управляющим должника утверждена ФИО1.  

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) уполномоченный орган в  лице Инспекции ФНС № 26 по городу Москве 09 января 2018 г. обратился с  заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального  директора ООО «Стройуниверсал» ФИО6, участника  ООО «Стройуниверсал» ФИО3.  

В связи с уточнением уполномоченным органом требований к участию в деле  привлечена бывший главный бухгалтер ООО «Стройуниверсал» ФИО5, а также учредитель и бывший заместитель генерального директора  ООО «Стройуниверсал» ФИО8.  

Определением Арбитражного суда Московской области от 23 ноября 2018  года в удовлетворении заявленных Инспекцией ФНС № 26 по городу Москве  требований по привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности отказано.  

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2019  определение Арбитражного суда Московской области от 23.11.2018 по делу № А41- 1727/15 в части отменено, заявление уполномоченного органа удовлетворено  

частично. Суд привлек Курилович Анатолия Степановича к субсидиарной  ответственности по обязательствам ООО «Стройуниверсал», взыскал с Курилович  Анатолия Степановича в конкурсную массу ООО «Стройуниверсал» денежные  средства в размере 98 009 937 руб. 62 коп. В остальной части заявления отказал.  

Не согласившись с принятым по делу постановлением, ИФНС по городу  Москве 26 и ФИО6 обратились в Арбитражный суд  Московского округа с кассационными жалобами. В части привлечения к  субсидиарной ответственности ФИО8 кассационная жалоба не  подавались.  

ИФНС по городу Москве 26 в кассационной жалобе просит определение и  постановление отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной  ответственности солидарно с ФИО6 - ФИО5 и ФИО3; в отмененной части  принять новый судебный акт о привлечении ФИО3 (ИНН  

<

***>, дата рождения - 28.07.1981, паспорт № 4503 728590, выдан ОВД  «Обручевский», г. Москвы, адрес места жительства - 119421, 

<

...>) и ФИО5 (ИНН - 

<

***>, дата  - рождения ДД.ММ.ГГГГ г.р., адрес места жительства - 119421, 

<

...>, 40) солидарно с ФИО6 к  субсидиарной ответственности; взыскать с ФИО3 и  ФИО5 солидарно с ФИО6 денежные средства в размере 98 009 937,62 рублей. В обоснование  кассационной жалобы заявитель указал, что выводы суда апелляционной  инстанций об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности ФИО3 (дочь ФИО6 и ФИО5,  конечный выгодоприобретатель) сделаны без учета правовой позиции, изложенной  в пунктах 3, 7, 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 21.12.2017 № 53 и презумпции статуса контролирующего должника лица,  установленной пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве. По мнению заявителя,  судами не учтена правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации,  изложенная в Определениях от 06.08.2018 года № 308-ЭС17-6757 (2,3), от  

15.02.2018 № 302-ЭС14-1472 (4,5,7).  

ФИО6 в кассационной жалобе просит в части  привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности  отменить, направить дело в указанной части на новое рассмотрение в Десятый  арбитражный апелляционный суд. В обоснование кассационной жалобы заявитель  указал, что судом неверно определена дата начала течения исковой давности, срок  исковой давности на подачу заявления уполномоченным органом пропущен,  утверждая, что началом течения срока исковой давности является момент введения  процедуры конкурсного производства - 28.06.2016. Заявитель также указал, что суд  не исследовал доводы ответчика об отсутствии причинно-следственной связи  между действиями и последствием в виде банкротства должника. По мнению  заявителя, судом апелляционной инстанции не исследованы доводы ответчика об  отсутствии причинно-следственной связи между его действиями и последствием в  виде банкротства должника, не полно выяснены фактические обстоятельства, спор  в части привлечения ФИО6 подлежит направлению на  новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.  

В заседании суда кассационной инстанции представитель ИФНС России № 26  по города Москве поддержал доводы кассационной жалобы. Против  удовлетворения кассационной жалобы ФИО3 возражал.  

Представитель ФИО3 поддержал доводы кассационной жалобы.  Против удовлетворения кассационной жалобы ИФНС России № 26 по г. Москве  возражал.  

Представитель ФИО6 возражал против удовлетворения  кассационной жалобы ИФНС России № 26 по г. Москве.  

Представитель ФИО5 возражал против удовлетворения  кассационной жалобы ИФНС России № 26 по г. Москве.  

От ФИО3 и ФИО5 в порядке ст. 279 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, который  приобщен к материалам дела.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №  

228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на  официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени  и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд  кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует  рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц,  явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  применения судом апелляционной инстанций норм материального и  процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в  постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.  

Как усматривается из материалов дела, основным видом деятельности ООО  «Стройуниверсал» являлось строительство жилых и нежилых зданий.  

Из представленных в материалы дела судебных актов усматривается, что в  период с 2008 по 2013 гг. должником были выполнены работы по договорам  подряда (государственным контрактам): ГК № 114/06 от 18.10.06 г. на общую  сумму 364 575 027 рублей; ГК № 027/07 от 23.03.07 г. на общую сумму 190 947 105  рублей; ГК № 64/ОМТО/08 от 28.10.08 г. на общую сумму 535 547 476,00 руб.; ГК   № 6314/14/09 от 17.12.09 г. на общую сумму 524 432 010,00 руб.; ГК № 6928/14/11  от 19.04.11 г. на общую сумму 659 993 470,00 руб.  

Инспекцией ФНС России по г. Чехов Московской области была проведена  выездная проверка ООО «Стройуниверсал» по вопросам правильности исчисления  и уплаты налогов за период 2008 - 2010 гг., по результатам которой было вынесено  решение от 31.07.2013 № 16 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения.  

Должник обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о  признании решения от 31.07.2013 № 16 незаконным.  

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по  

делу № А41-5324/14 заявление ООО «Стройуниверсал» было удовлетворено  частично: решение ИФНС по г. Чехову Московской области № 16 от 31.07.13 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было  признано незаконным в части доначисления ЕСН в сумме 264.141 руб.ь за 2008 -  2009 годы, начисления пеней по ЕСН в сумме 102.350 руб. 93 копейки, пеней по  НДФЛ в сумме 83.229 руб.31 копейка, привлечения к ответственности по статье  123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 943  рубля, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса  Российской Федерации в виде штрафа в размере 200 руб., предложения удержать и  перечислить НДФЛ в сумме 195.620 руб.; в удовлетворении остальной части  заявленных требований было отказано.  

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015  решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по делу   № А41-5324/14 оставлено без изменения.  

На основании решения от 31.07.2013 № 16 уполномоченным органом было  сформировано требование от 28.11.2013 № 2131 об уплате налога, сбора, пени,  штрафа.  

20 января 2015 г. уполномоченным органом подано заявление о признании  ООО «Стройуниверсал» банкротом, возбуждено производство по делу № А41- 1727/15.  

Определением суда от 20 октября 2015 года по делу № А41-1727/15 в  отношении должника введена процедура наблюдения, требования  уполномоченного органа включены в реестр требований кредиторов в размере  141.738.095,62 руб., в том числе 101.151.724,41 руб. - налог, 36.091 855,71 руб. -  пени, 4.494.565,50 руб. - штраф в третью очередь реестра требований кредиторов  должника.  

Уполномоченный орган является единственным кредитором должника. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 июня 2016 ООО  «Стройуниверсал» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него  открыто конкурсное производство.  

В обоснование заявленного требования о привлечении к субсидиарной  

ответственности уполномоченный орган ссылается на заключение генеральным  директором Куриловичем А.С. в период 2010 - 2011 годов сделок, признанных  впоследствии недействительными по искам миноритарного участника должника  Крамарчука Г.Г. решениями Арбитражного суда Московской области в 2013 - 2014  годах (от 04.12.2013 по делу № А41-32035/13; от 11.08.2014 по делу № А41- 32022/13; от 05.09.2014 по делу № А41-32028/13; от 10.12.2014 по делу № А41- 4949/14).  

Заявитель считает, что заключение данных сделок и перечисление денежных  средств по ним сформировало признаки несостоятельности и послужило  объективной причиной неплатежеспособности должника.  

Частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации и статьей 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  определено, что дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с  особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими  вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской  Федерации об административных правонарушениях» (далее по тексту - Закон №  266-ФЗ) в Закон о банкротстве внесены изменения, вступающие в силу со дня его  официального опубликования - 30.07.2017.  

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 №  266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности  (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных  правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной  ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября  2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции,  действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона),  которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального  закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального  закона).  

Как следует из материалов дела, заявление Инспекции ФНС № 26 по городу  Москве о привлечении контролирующих ООО «Стройуниверсал» лиц к  субсидиарной ответственности поступило в суд 09 января 2018 года.  

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о  банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с  переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О  внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»  означает следующее.  

Правила действия процессуального закона во времени приведены в части 4  статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где  закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в  соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения  спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения  судебного акта.  

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется  иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации,  согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и  применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие  закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие,  только в случаях, прямо предусмотренных законом.  

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской  Федерации, изложенных в Постановлениях от 22.04.2014 № 12-П и от 15.02.2016   № 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не  может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во  времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской  Федерации. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой  определенности и стабильности законодательного регулирования в России как  правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на  отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только  законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими  

правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие,  то есть, придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных  случаях возможность применения утративших силу норм.  

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2  Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  27.04.2010 № 137, по которому к материальным правоотношениям между  должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о  банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся  основанием для их привлечения к такой ответственности.  

Поскольку обстоятельства, явившиеся основанием для обращения  уполномоченного органа с настоящим требованием о привлечении ответчиков к  субсидиарной ответственности имели место в 2013 году (требования  уполномоченного органа как конкурсного кредитора возникли на основании  неисполненного должником требования об уплате налогов № 2131 от 28.11.2013,  вынесенного на основании решения о привлечении должника к ответственности за  налоговое правонарушение от 31.07.2013 № 16, вынесенного по результатам  налоговой проверки за период 2008 - 2010 гг.), основания привлечения ответчиков  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на дату обращения  уполномоченного органа в арбитражный суд с настоящим заявлением,  определялись статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона №  134-ФЗ.  

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального  закона № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае  недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его  обязательствам.  

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан  несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам  кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо  одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки,  

указанные в ст. ст. 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.  

Как следует из материалов дела, заявление Инспекции ФНС № 26 по городу  Москве о привлечении контролирующих ООО «Стройуниверсал» лиц к  субсидиарной ответственности поступило в суд 09 января 2018 года.  

Инспекцией ФНС по г. Чехову Московской области в период с 30.12.201 по  20.12.2012 была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО  «Стройуниверсал» по вопросам правильности исчисления и своевременности  уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.08 по  31.12.10, по результатам которой был составлен акт № 3.  

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком  возражения, ИФНС по г. Чехову Московской области 31.07.2013 вынесла решение   № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  в соответствии с которым ООО «Стройуниверсал» были доначислены НДС в сумме  43.728.208 руб., налог на прибыль в общей сумме 35.858.989 руб., ЕСН в общей  сумме 264.141 руб., начислены соответствующие суммы пеней по НДС, налогу на  прибыль и ЕСН, пени по НДФЛ в сумме 83.229 руб. 31 коп., общество было  привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в  сумме 2.829.888 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1.664.778  рублей, по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за  неправомерное неперечисление в установленный законом срок НДФЛ (налоговый  агент) в виде штрафа в сумме 15.943 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового  кодекса Российской Федерации в размере 200 рублей, обществу также предложено  удержать и перечислить НДФЛ в размере 195.620 руб.  

Решением Управления ФНС по Московской области № 07-12/66282 от  08.11.13 решение ИФНС по г. Чехову Московской области № 16 от 31.07.13 было  оставлено без изменения и утверждено.  

ООО «Стройуниверсал» обратилось в арбитражный суд с заявлением о  признании решения инспекции от 31.07.2013 № 16 незаконным.  

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по  делу № А41-5324/14 заявление ООО «Стройуниверсал» было удовлетворено  

частично: решение ИФНС по г. Чехову Московской области № 16 от 31.07.13 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было  признано незаконным в части доначисления ЕСН в сумме 264.141 рубль за 2008 -  2009 годы, начисления пенипо ЕСН в сумме 102.350 руб. 93 коп., пени по НДФЛ в  сумме 83.229 руб. 31 копейка, привлечения к ответственности по статье 123  Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15.943 руб.,  привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской  Федерации в виде штрафа в размере 200 руб. предложения удержать и перечислить  НДФЛ в сумме 195.620 руб.  

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано. 

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015  решение Арбитражного суда Московской области от 06.10.2014 по делу № А41- 5324/14 оставлено без изменения  

При разрешении указанного спора арбитражным судом были установлены  обстоятельства неправомерного включения обществом в состав расходов,  уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по приобретению обществом  товаров (работ услуг) у поставщиков этих товаров (работ, услуг) - обществ с  ограниченной ответственностью «Трастстройсервис», «Строй Компаньон»,  «УниСтрой», «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн»,  «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс» (далее - поставщики), и о неправомерном  включении в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумм  НДС, предъявленных обществу указанными поставщиками товаров (работ, услуг).  

По мнению инспекции, хозяйственные операции общества по приобретению  товаров (работ, услуг) у указанных поставщиков не отвечают признакам  реальности, а первичные документы, представленные обществом в подтверждение  совершения этих операций, подписаны от имени названных организаций  неустановленными лицами.  

Установив, что первичные документы, подтверждающие совершение спорных  операций, подписаны неустановленными лицами от имени поставщиков товаров  (работ, услуг), а числящиеся в качестве руководителей этих организаций лица  отказались от своей причастности к деятельности названных организаций и  

подписания каких-либо финансово-хозяйственных документов, учитывая, что  организации поставщиков товаров (работ, услуг) не обладали необходимыми  материальными ресурсами для осуществления соответствующей деятельности по  выполнению спорных строительно-монтажных работ (поставке товаров, оказанию  услуг), а представленные обществом акты приемки законченного строительством  объекта свидетельствуют о выполнении спорных работ силами общества и с  привлечением иных субподрядных организаций, среди которых спорные  организации не значатся, проанализировав обстоятельства, связанные с  произведенными взаиморасчетами за товар (работы, услуги), свидетельствующие о  транзитном перечислении денежных средств в целях их перечисления за рубеж  либо обналичивания, суды сделали вывод об отсутствии реальных финансово- хозяйственных операций по приобретению обществом товаров (работ, услуг) у  указанных организаций - поставщиков.  

При разрешении указанного спора общество не доказало реальности спорных  хозяйственных операций и правомерность применения налоговых вычетов сумм  НДС.  

Арбитражным судом также установлено, что при выборе спорных  контрагентов обществом «Стройуниверсал» не была проявлена должная степень  осмотрительности и осторожности, поскольку не было проведено проверки  наличия у привлекаемых контрагентов необходимых технических, трудовых,  материальных мощностей для проведения необходимых работ, не проверена  надлежащим образом деловая репутация контрагентов, полномочия лиц,  подписывающих первичную документацию, платежеспособность контрагентов, а  также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их  исполнения.  

Постановлением Арбитражный суд Московского округа от 06 апреля 2015  года решение Арбитражного суда Московской области от 06.10.2014 по делу №  А41-5324/14 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от  26.01.2015 оставлены без изменения.  

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2015 № 305- КГ15-8241 отказано обществу с ограниченной ответственностью «Стройуниверсал»  

в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации.  

Из материалов дела следует, что в период с 13.01.2006 по 28.06.2016 (на дату  признания должника несостоятельным (банкротом) и открытия конкурсного  производства) генеральным директором ООО «Стройуниверсал» являлся  ФИО6.  

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа  юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в  интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.  

В соответствии с п. 4 ст. 32 Федерального закона «Об обществах с  ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества  осуществляется единоличным исполнительным органом общества или  единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным  исполнительным органом общества.  

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 1 п. 1 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О  некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов  юридического лица», лицо, входящее в состав органов юридического лица  (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.),  обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3  ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора  обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для  достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том  числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых  на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62).  

Добросовестность и разумность в данном случае означают такое поведение  лица, которое характерно для обычного «заботливого хозяина» или  

«добросовестного коммерсанта». Соответственно, для определения  недобросовестности и неразумности в действиях (бездействии) конкретного лица  его поведение нужно сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том  числе, с характером лежащих на нем обязанностей и условиями оборота и с  вытекающими из них требованиями заботливости и осмотрительности, которые во  всяком случае должен проявлять любой разумный и добросовестный участник  оборота.  

Принимая обжалуемое постановление, суд апелляционной инстанции исходил  из того, что заключая от имени ООО «Стройуниверсал» договоры с обществами с  ограниченной ответственностью «Трастстройсервис», «Строй Компаньон»,  «УниСтрой», «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн»,  «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс», ФИО6 должен был принять все  возможные и необходимые меры по выбору контрагентов в целях ведения  реальной хозяйственной деятельности с возможностью впоследствии претендовать  на применения налоговых вычетов.  

Однако, ни при рассмотрении арбитражным судом дела № А41-5324/14, ни в  рамках настоящего обособленного спора ФИО6 не приведено доводов  в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота  при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской  деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая  привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а  также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их  исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных  мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и  соответствующего опыта.  

ФИО6 не указана причина выбора своих контрагентов,  правоспособность которых проверялась лишь по учредительным документам.  

Кроме того, по требованию налоговой инспекции о представлении документов   № 0582 от 15.04.2013 общество учредительные документы своих контрагентов не  представило.  

При отсутствии надлежащим образом заверенных правоустанавливающих  

документов своих контрагентов и доказательств совершения хозяйственных  операций между обществами, арбитражный суд пришел к выводу о том, что  Куриловичем А.С. как руководителем ООО «Стройуниверсал» не было проявлено  должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.  

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд пришел к  выводу о необходимости привлечения ФИО6 к  субсидиарной ответственности на основании пункта 4 ст. 10 Закона о банкротстве  (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ) за совершение действий,  направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.  

Исследовав вопрос о размере субсидиарной ответственности ФИО6  арбитражным апелляционным судом установлено, что в реестр требований  кредиторов должника включены требования уполномоченного органа в размере  98.009.937,62 рублей.  

Заявленных, но не рассмотренных судом требований кредиторов не имеется. 

Доказательства наличия у должника какого-либо имущества и денежных  средств, за счет которых могли быть погашены требования кредитора, либо  доказательства возможности обнаружения такого имущества и денежных средств, в  материалах дела также отсутствуют.  

Таким образом, размер субсидиарной ответственности ФИО6.  составляет 98.009.937 руб. 62 коп.  

В соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм  процессуального права является основанием для изменения или отмены решения,  постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло  привести к принятию неправильного решения, постановления.  

Таких нарушений судами не допущено. 

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего  законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда  кассационной инстанции не имеется.  

Доводы кассационной жалобы ФИО3 о несогласии с выводами  

судов в данной части подлежат отклонению, поскольку свидетельствуют о  несогласии заявителя с оценкой фактических обстоятельств дела и основаны на  ином толковании положений закона, что не может означать допущенной при  рассмотрении дела судебной ошибки.  

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и  устанавливать новые обстоятельства, отличающиеся от установленных судами  нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной ст. ст.  286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно  правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в  Определении от 17.02.2015 г. № 274-О, ст. ст. 286 - 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с  другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде  кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при  проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения  нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не  позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать  фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной  инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно  исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические  обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и  непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.  

Также арбитражным апелляционным судом не установлено оснований для  возложения субсидиарной ответственности на ФИО3 и  ФИО8 по обязательствам ООО «Стройуниверсал».  

Как установлено судами, задолженность образовалась в результате выездной  налоговой проверки, оформленной Решением уполномоченного органа № 16 от  31.07.2013.  

ФИО3 стала участником ООО «Стройуниверсал» с размером доли в  66,7% с 18.09.2013.  

При этом в деле нет доказательств того, что ФИО3 имела  возможность оказывать влияние на условия и результаты экономической  

деятельности должника в период заключения недействительных сделок,  определять каким-либо образом их условия, давать распоряжения единоличному  исполнительному органу о выборе контрагентов либо осуществления фактического  контроля в иных формах.  

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для  привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО5 и  ФИО8 не имеется.  

В части привлечения ФИО8 к субсидиарной ответственности судом  кассационной инстанции спор не рассматривается, так судебные акты в данной  части не обжалуются.  

Вместе с тем, суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда  апелляционной инстанции об отсутствии оснований для возложения субсидиарной  ответственности на ФИО3 по обязательствам ООО  «Стройуниверсал».  

Доводы кассационной жалобы о пропуске Инспекцией ФНС России № 26 по г.  Москве срока исковой давности обращения с настоящим заявлением подлежат  отклонению.  

Как установлено судом апелляционной инстанции 21.06.2017 состоялось  собрание кредиторов должника, на котором единственным кредитором должника -  уполномоченным органом было принято решение об обязании конкурсного  управляющего ФИО1 обратиться в арбитражный суд с заявлением о  привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника.  

Именно на этом собрании кредиторов конкурсный управляющий довел  информацию о недостаточности активов должника, и поэтому уполномоченный  орган принял решение обязать конкурсного управляющего подать указанное  заявление.  

Уполномоченный орган обратился с настоящим заявлением 28.12.2017, то  есть через 6 месяцев и 7 дней после того, как узнал о наличии всех оснований по  привлечению ФИО6 к субсидиарной ответственности.  

В соответствии с абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в  

редакции Федерального закона № 134-ФЗ) заявление о привлечении  контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям,  предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение  одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было  узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В  случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть  восстановлен судом.  

Таким образом, срок исковой давности не пропущен. 

Иные доводы кассационной жалобы ФИО6  изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку  выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при  проверке судебных актов в кассационном порядке.  

Вместе с тем, суд кассационной инстанции не может не учесть доводы  кассационной жалобы ИФНС по городу Москве 26.  

Как усматривается из материалов дела, принимая обжалуемое постановление  и отказывая в удовлетворения заявленных требований к ФИО5, суд  апелляционной инстанции исходил из того, что ФИО5  являлась главным бухгалтером ООО «Стройуниверсал» и вела бухгалтерский учет.  

Доказательства того, что она каким-либо образом влияла на принятие  генеральным директором ФИО6 решений по заключению сделок с  контрагентами (ООО «Трастстройсервис», «Строй Компаньон», «УниСтрой»,  «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн»,  «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс») в материалах дела не имеется.  

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не  представлены в связи с чем оснований для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности не имеется.  

Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает, что заслуживают  внимания доводы кассационной жалобы в соответствии с правовой позицией,  изложенной в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 по  

общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих  должника является наличие у него фактической возможности давать должнику  обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия  (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, пункт 1 статьи 61.10 Закона о  банкротстве).  

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне  зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков  аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав  органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в  управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого  к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя,  насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых  решений относительно деятельности должника.  

Рассматривая вопрос об установлении статуса контролирующего должника  лица в отношении лиц, состоящих в отношениях родства или свойства с членами  органов должника, либо замещающих должности главного бухгалтера, следует  учитывать преимущества, вытекающие из их положения.  

В силу положения ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 года № 402-ФЗ  «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухучете) именно на главном бухгалтере  лежит обязанность по ведению и хранению документов бухгалтерского учета.  

Удовлетворяя заявление уполномоченного органа в части привлечения к  субсидиарной ответственности ФИО6, суд апелляционной инстанции  согласился с доводами уполномоченного органа о доказанности причинно- следственной связи между обстоятельствами, уставленными в рамках мероприятий  налогового контроля (проверяемый период с 01.01.2008 по 31.12.2010), результаты  которых оформлены решением ИФНС России по г. Чехову Московской области от  31.07.2013 № 16 и наступлением невозможности полного погашения требований  кредиторов должника.  

В деле о несостоятельности (банкротстве) должника ФНС России является  единственным кредитором, при этом 100 % сформированного реестра требований  кредиторов основано на материалах налогового контроля (решение ИФНС России  

по г. Чехову Московской области от 31.07.2013 № 16 о привлечении к налоговой  ответственности за совершение налогового правонарушения).  

В рамках рассмотрения налогового спора в деле № А41-5324/2014 при  проверке обоснованности решения ИФНС России по г. Чехову Московской  области от 31.07.2013 № 16 судами трех инстанций установлено отсутствие  реальности в сделках, заключенных должником с ООО «Трастстройсервис», ООО  «Строй Компаньон», ООО «УниСтрой», ООО «КомплектТехСервис», ООО  «Квадрат-М», ООО «Профстрой», ООО «Строй Дизайн», ООО «Трансэнергомаш»,  ООО «ТехноСтройРесурс». Выводы судов трех инстанций признаны  обоснованными и Верховным Судом Российской Федерации (Определение от  31.07.2015 № 305-КГ15-8241).  

Вместе с тем, нуждаются в проверке доводы кассационной жалобы о том, что  вступившими в законную силу судебными актами по делам № А41-32028/2013,  А41-4949/2014, А41-32022/2013, А41-3203 5/2013 (по заявлениям ФИО8 о  признании недействительными договоров субподряда, заключенных с ООО  «ГлобалСтрой», ООО «ПроектСпецСтрой», ООО «ЭкоГрадСтрой», ООО «Строй  Сервис») установлено перечисление должником денежных средств в сумме 188,2  млн. рублей по ничтожным (мнимым) сделкам.  

Как указал заявитель кассационной жалобы, в период с 2010-2014 г. г., имея  совокупный доход с 2010-2014 гг., не превышающий 211 210,00 рублей, ФИО5 приобретает недвижимое имущество (жилые дома, квартиры, иные строения и  сооружения) стоимостью более 61 млн. рублей на выведенные со счетов Должника,  денежные средства, так как уполномоченным органом не установлено, а ФИО5 не доказано наличие иного дохода.  

ФИО6 и его (на тот момент) супруга, и по совместительству главный  бухгалтер ФИО5 производят в 2015 году отчуждение всего ликвидного  имущества в пользу дочери - ФИО3  

ФИО5, как лицо, которое получало доход от должника в период  совершения мнимых сделок, и в отношении которых установлен факт вывода  денежных средств с последующим обналичиванием, производит отчуждение всего  ликвидного имущества взаимозависимому лицу (дочери), на которое в процедуре  

банкротства добросовестные кредиторы могли обратить взыскание в рамках  привлечения генерального директора (ответчика-1) к субсидиарной  ответственности.  

Ответчиками 1-3 приобщено заключение в области фоноскопического и  лингвистического исследования № 0043 74/14/77001/062014/И-2120. Согласно  приобщенным документам, ФИО5 участвует в решении вопросов, не  относящихся к компетенции главного бухгалтера, что могло привести к  извлечению выгоды в результате вывода денежных средств должника посредством  создания фиктивного документооборота с последующим экономически  необусловленном ростом материального благосостояния лиц, находившихся между  собой в состоянии родства в условиях неисполнения обязательств на значительную  сумму перед единственным кредитором - уполномоченным органом, что в итоге  привело к банкротству ООО «Стройуниверсал» и, как следствие, к невозможности  полного погашения требований кредиторов.  

Данные обстоятельства нуждаются в проверке. 

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным  судом наряду с другими доказательствами.  

В силу пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве и пункта 7 постановление  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О  некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве» в предмет доказывая наличия статуса  контролирующего лица входит:  

1)извлечение существенной (относительно масштабов деятельности  должника) выгоды;  

2)получение указанной выгоды в результате незаконного, в том числе  недобросовестного, поведения руководителя должника.  

Отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5,,  суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия в материалах дела  доказательств, подтверждающих оказание ФИО5 влияния на ФИО6 при принятии решений о заключении сделок с контрагентами (ООО  

«Трастстройсервис», ООО «Строй Компаньон», ООО «УниСтрой», ООО  «КомплектТехСервис», ООО «Квадрат-М», ООО «Профстрой», ООО «Строй  Дизайн», ООО «Трансэнергомаш», ООО «ТехноСтройРесурс»), что не  соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 18 постановления Пленума ВС  РФ от 21.12.2017 № 53, положениям п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве и п. 2 ст.  401, п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым  именно на контролирующем должника лице лежит бремя доказывания того, что его  действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника,  не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на  нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества,  объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса  Российской Федерации, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в Определении от 25.02.2019 № 308-ЭС17-1634(5), привлекаемые к  субсидиарной ответственности лица должны раскрыть реализуемый ими план, цели  совершенных ими действий, с которыми заявитель связывает наступление  невозможности полного погашения требований кредиторов, предполагаемый  результат выполнения данного плана. При этом, при доказанности  противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную  ответственность, в том числе, установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса  Российской Федерации (пунктом 3 статьи 53 Кодекса (в ранее действовавшей  редакции)), суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом  убытков (абзац четвертый пункта 20 постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017   № 53, абзац первый пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных  вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).  

Согласно пункту 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, принятого судами  первой и апелляционной инстанций, в любом случае является рассмотрение дела в  отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим  образом о времени и месте судебного заседания.  

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том,  что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм процессуального  права, являющимся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.  

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного  производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно  представленным доказательствам повторно рассматривает дело.  

Принимая во внимание, что данные обстоятельства могут повлиять на  результат рассмотрения настоящего дела, суд кассационной инстанции считает, что  в целях защиты прав конкурсного кредитора при несостоятельности (банкротстве)  должника (статьи 2, 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации) суду апелляционной инстанции следовало в рассматриваемом случае  дать оценку приведенным доводам заявителя апелляционной жалобы и с учетом  этого сделать вывод о том, нарушены ли его права и законные интересы принятым  судебным актом.  

При таких обстоятельствах принятое по делу постановление не может быть в  части признано законным, в связи с чем оно подлежит отмене с направлением дела  на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции для выполнения задач и  полномочий суда апелляционной инстанции.  

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2019  по делу № А41-1727/2015 в части отказа в привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности отменить.  

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в  Десятый арбитражный апелляционный суд.  

В остальной части постановление Десятого арбитражного апелляционного  суда от 11.07.2019 оставить без изменения, кассационные жалобы – без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Е.А. Зверева  Судьи: Н.Н. Тарасов   Л.В. Михайлова