ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-6171/2019

г. Киров

30 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судейОвечкиной Е.А., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  ФИО2, 

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции:

представителя ответчика – ФИО3 (директор, личность установлена по паспорту),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества  с  ограниченной  ответственностью  «Феникс»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2021 по делу № А17-6171/2019

по иску открытого акционерного общества «Кинешемская городская электросеть» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

к  обществу  с  ограниченной  ответственностью  «Феникс»  (ИНН  

<

***>;  ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков, 

установил:

открытое акционерное общество «Кинешемская городская электросеть» (далее - ОАО «Кинешемская городская электросеть», ОАО «Кинешемская ГЭС», истец) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с исковым заявлением к обществу  с  ограниченной  ответственностью  «Феникс»  (далее - ООО «Феникс», ответчик, заявитель) о взыскании убытков в размере 539 183 руб., неустойки в размере 89 200 руб. и расходов на проведение экспертизы в размере 10 000 руб.  (с учетом уточнения заявлением от 10.08.2020, принятого судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2021 исковое заявление ОАО «Кинешемская городская электросеть» удовлетворено частично. Заявление ОАО «Кинешемская городская электросеть» о взыскании судебных издержек удовлетворено частично. С ООО «Феникс» в пользу ОАО «Кинешемская городская электросеть» взысканы убытки в размере 138 871 руб., неустойка в размере 89 200 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 3 600 руб. и 6 161 руб. расходы по оплате государственной пошлины. ОАО «Кинешемская городская электросеть» возвращено из федерального бюджета 2 621 руб. государственной пошлины (платежное поручение № 776 от 22.07.2019).

ООО «Феникс» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит взыскать с ООО «Феникс» в пользу ОАО «Кинешемская городская электросеть» убытки в размере 109 777,42 рублей, неустойку в размере 22 464 рублей. Расходы по оплате государственной пошлины произвести соразмерно взысканной с ответчика суммы. Возврат ОАО «Кинешемская городская электросеть» из федерального бюджета государственной пошлины произвести соразмерно взысканной с ответчика суммы. В возмещении расходов на проведение строительной экспертизы ОАО «Кинешемская городская электросеть» отказать. Возвратить ООО «Феникс» сумму расходов, понесенных на оплату услуг экспертов в сумме 27 912 рублей.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что суд неверно связал применение НДС ответчиком и начисление НДС на расчет убытков. Судом неверно оценен период начисления неустойки. Суд неправомерно отклонил довод ответчика о продлении срока проведения работ в силу пункта 18.3 из-за отсутствия подписанного сторонами дополнительного соглашения об изменении существенных условий договора. Суд неправомерно отклонил довод ответчика о необходимости расчета суммы неустойки от стоимости фактически выполненного объема работ. Суд неправомерно пришел к выводу о невозможности применения положений статьи 333 ГК РФ к снижению неустойки. Заявитель также указывает на неправомерное удовлетворение судом судебных расходов в части оплаты услуг специалиста, неприменение закона, подлежащего применению в части отсутствия оценки суда понесенным ответчиком судебным расходам. Подробнее доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.01.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.01.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Истец в отзывах от 08.02.2022 и от 18.03.2022 на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонил, решение считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

07.02.2022 во Второй арбитражный апелляционный суд от ответчика поступило ходатайство ответчика об истребовании доказательств, в котором ответчик указывает на то, что в материалах дела есть документ «Копия общего журнала работ №1 на 17л.pdf», оригинал указанного документа хранится у ОАО "Кинешемская городская электросеть" и просит суд запросить у ОАО "Кинешемская городская электросеть" Общий журнал работ №1 по Устройству скатной крыши из металлочерепицы здания ОАО «Кинешемская ГЭС» нежилое здание лит.Б, 

<

...>.

Суд апелляционной инстанции отклонят заявленное истцом ходатайство об истребовании доказательств на основании статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в нарушение положений указанной статьи истцом не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.02.2022 судебное разбирательство было отложено на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 13 часов 30 минут 23.03.2022.

Судебное заседание апелляционной инстанции проводилось с использованием системы онлайн-заседания в режиме веб-конференции.

В заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 15.01.2019 между ОАО «Кинешемская городская электросеть» (Заказчик) и ООО «Феникс» (Подрядчик) подписан договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 2018.230742, предметом которого является выполнение работ по устройству скатной крыши из металлочерепицы здания ОАО «Кинешемская ГЭС» - нежилое здание лит.Б, находящееся по адресу: 

<

...> (пункт 1.1 Договора).

Цена подлежащих выполнению работ составляет 1 784 000 руб. (пункт 2.1 Договора).

Разделом 3 Договора установлен порядок расчетов.

Пунктом 4.2 Договора установлен срок выполнения работ: начало - с момента заключения Договора, окончание - не позднее 40 календарных дней с момента заключения Договора, то есть не позднее 25.02.2019.

Разделом 10 Договора определен порядок приемки выполненных работ.

Приемка выполненных работ осуществляется по окончанию проведенных работ. Оригиналы документов, подтверждающих факт выполнения работ (оформленные и подписанные Подрядчиком Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 с предоставлением комплекта исполнительной документации, Актов на скрытые работы и исполнительных съемок, Справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, Акты дефектации оборудования, Акты приемки из ремонта, счет-фактура и счет на оплату) должны быть направлены Заказчику не позднее 5 календарных дней, считая со дня окончания выполнения работ (пункт 10.1).

В течение 5 календарных дней с даты получения указанных в п. 10.1 Договора документов Заказчик совместно с Подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ: проверяет их на соответствие Технической документации, Техническому заданию и требованиям Заказчика, проверяет соответствие указанного в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) объема выполненных работ фактическому объему и стоимости выполненных работ Смете работ. В случае отсутствия возражений Заказчик подписывает указанные акт и справку. В случае наличия замечаний Заказчик не подписывает акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат и направляет Подрядчику мотивированный отказ (пункт 10.3).

Согласно пункту 13.2 Договора за нарушение сроков выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% стоимости договора.

Подписанным обеими сторонами Локальным сметным расчетом к Договору цена выполняемых по Договору работ согласована в размере 1 784 000 руб.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ № 1 от 24.04.2019 на сумму 1 908 885,83 руб.

06.03.2019 истец вручил ответчику уведомление от 06.03.2019 о необходимости явки для составления акта залива нежилого помещения, произошедшего вследствие проведения ответчиком работ по устройству скатной крыши на здании, принадлежащем истцу.

06.03.2019 представителями истца, ответчика и сторонних организаций был составлен акт о залитии нежилого помещения.

С учетом данного акта и заключения специалиста ООО «БизнесОценка» о стоимости ремонтных работ, впоследствии неоднократно уточненным, истец обратился к ответчику с претензией от 27.05.2019 о возмещении убытков, а также о взыскании пени за просрочку выполнения работ по Договору. Оставление ООО «Феникс» претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ОАО «Кинешемская ГЭС» за судебной защитой с настоящим иском. 

По ходатайству ответчика определением от 22.01.2021 судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФБУ «Ивановская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

Указанным определением перед экспертным учреждением был поставлен следующий вопрос: определить рыночную стоимость ущерба, причиненного ООО «Феникс» зданию ОАО «Кинешемская городская электросеть» в результате промочки помещений 06.03.2019 по адресу: 

<

...>, а именно: рассчитать рыночную стоимость восстановительного ремонта вышеуказанного ущерба. Стоимость определить в ценах 1 квартала 2019. С учетом того, что работы будут проводиться: 1 вариант - подрядной организацией, находящейся на упрощенной системе налогообложения; 2 вариант - подрядной организацией, находящейся на общей системе налогообложения.

По результатам проведенного исследования экспертом ФИО4 было подготовлено заключение № 137/3-16.1 от 17.03.2021, содержащее следующие выводы:

Стоимость ремонтно-восстановительных работ в нежилых помещениях здания ОАО «Кинешемская городская электросеть» по адресу: 

<

...> (акт от 06.03.2019 г.) с учетом выполнения работ силами подрядной организации, в ценах на 1 квартал 2019 г. составляет 138 871 (сто тридцать восемь тысяч восемьсот семьдесят один) рубль. Стоимость ремонтно-восстановительных работ в нежилых помещениях здания ОАО «Кинешемская городская электросеть» по адресу: 

<

...> (акт от 06.03.2019 г.) с учетом выполнения работ силами подрядной организации на упрощенной системе налогообложения, в ценах на 1 квартал 2019 г. составляет 109 777 (сто девять тысяч семьсот семьдесят семь) рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Удовлетворяя иск в части взыскания 138 871 руб. убытков, суд первой инстанции признал подтвержденным факт наличия у истца убытков, причинно-следственной связи между работами по устройству скатной крыши из металлочерепицы, проведенными ответчиком по договору и произошедшим затоплением помещений нежилого здания истца, доказанным.

Размер убытков, подлежащих возмещению, суд первой инстанции определил на основании экспертного заключения. При этом суд первой инстанции посчитал необоснованной позицию ответчика о необходимости исчисления суммы ущерба исходя из выполнения восстановительных работ силами организации, применяющей упрощенную систему налогообложения, ввиду того, что мнение ответчика не подкреплено надлежащими доказательствами, а также учитывая, что при заключении договора между истцом и ответчиком цена договора определялась с учетом НДС 20%. Иной подход свидетельствовал бы об ущемлении прав истца.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13).

Приведенный подход к толкованию положений статьи 15 Гражданского кодекса также уже высказывался Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125.

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно лицо, требующее возмещения убытков, должно представить доказательства (счета-фактуры и первичные учетные документы, данные книги покупок и т.п.), подтверждающие, что суммы НДС, предъявленные в цене товаров (работ, услуг), приобретенных для устранения недостатков оборудования, подлежат учету в стоимости указанных товаров (работ, услуг), а не принимаются к вычету для целей исчисления данного налога.

Удовлетворяя требование о взыскании убытков, суд первой инстанции исходил из доказанности размера заявленных убытков, руководствовался заключением проведенной по делу экспертизы. 

При этом ответчик указывал на необоснованное включение сумм налога в сумму убытков. 

Из материалов дела не следует, что истец не являлся плательщиком НДС, либо в силу положений статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не имел права на применение налогового вычета по работам, приобретенным для устранения недостатков в оборудовании.

Поскольку возмещение нанесенного ущерба также не связано с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), то сумма такого возмещения не увеличивает налоговую базу по НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сумма НДС, включенная в размер убытков, не является убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ и не подлежит взысканию с ответчика.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности взыскания с ответчика в пользу истца убытков в размере 109 777 руб..

С решением в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в размере 89 200 руб. суд апелляционной инстанции соглашается, основания для иной правовой оценки обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Довод заявителя о необоснованном отказе суда первой инстанции в применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный в силу следующего.

Относительно заявленного довода суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7).

Как разъясняется в абзаце 1  пункта 71 Постановления № 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности. 

Пунктом 72 Постановления № 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции ответчик указывал на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, и просил суд применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях № 263-О от 21.12.2000, №154-О от 22.04.2004,  положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.         

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции посчитал, что основания для ее снижения в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Проанализировав в совокупности фактические обстоятельства дела, исходя из принципа компенсационного характера любых мер ответственности, судебная коллегия полагает определенный судом ко взысканию размер неустойки соразмерным последствиям нарушения обязательств.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При совокупности вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба является частично обоснованной, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части размера убытков, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение размера взыскиваемых сумм (убытков) влечет за собой перераспределение судебных расходов.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Феникс» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2021 по делу № А17-6171/2019 отменить  в части взыскания убытков в размере 138 871 рубля, расходов на проведение экспертизы в размере 3600 рублей и расходов по оплате государственной пошлины. В указанной части принять по делу новый судебный акт. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

Исковое заявление открытого акционерного общества «Кинешемская городская электросеть» удовлетворить частично.

Заявление открытого акционерного общества «Кинешемская городская электросеть» о взыскании судебных издержек удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Феникс» в пользу открытого акционерного общества «Кинешемская городская электросеть» «Кинешемская городская электросеть» убытки в размере 109 777 руб., неустойку в размере 89 200 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 3 100 руб. и 3525 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить открытому акционерному обществу «Кинешемская городская электросеть» из федерального бюджета 2 564 руб. государственной пошлины (платежное поручение № 776 от 22.07.2019).

Арбитражному суду Ивановской области выдать исполнительный лист. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

 

Председательствующий                               

Судьи

 

Л.Н. Горев

ФИО5

ФИО1